43 『법무사』 2015년 9월호 항을 바꾸어 후술). 따라서 이때에는 집행취소신청을 할 수는 없고 배당 단계에서 배당금액을 조정하든지 또는 강제경매개시 결정 경정사유의 유추적용 여부를 검토해 볼 수 있을 것이다. 만약 1심 승소판결에 대한 항소심 전부기각판결의 경 우라면, 항소심에서 승소한 당사자(=1심 패소 피고이자 강제집행절차의 집행채무자)가 집행취소절차를 해태할 때 문제가 생길 수 있다(이에 관한 이론적인 논의는 복 잡하여 본고의 성격과 맞지 아니하므로 생략한다). <대상판결 3 대법원 63마78결정>은 선구적으로 부 활설을 취하여 1심 가집행선고의 효력이 부활한다는 점을 명백히 하고 있다. 세 번째로 소개할 최근 <대법 원 93마246, 247 결정(대상판결 5)>은 부활 대신에 “효력을 회복한다”는 표현을 쓰는 점이 주목된다. 독일에서는 가집행의 실효를 규정하고 있는 독일 민 사소송법(ZPO) 제717조10)를 둘러싸고 다툼이 있다.11) 우리 「민사소송법」 제215조12)와 마찬가지로 독일 민 사소송법도 제1심법원이 선고한 가집행 효력의 부활 여부에 대하여 명시적인 규정을 두고 있지 않기 때문 이다. 현재 독일의 압도적 다수설은 ‘부활부정설’을 취하 고 있다고 한다.13) 위 <63마78결정> 이후에도 우리 대 법원은 리딩케이스로 언급되는 <1992.8.18. 선고 91 다35953 판결 【청구이의】>(대상판결 4, 1)에서 “가 집행선고부 제1심 판결의 일부취소를 의미하는 항소 심 판결이 다시 상고심에서 파기된 때에는 실효된 가 집행선고의 효력도 부활되는 것으로 보아야 한다.”고 방론으로 다시 설시하였다.14) 이는 명백히 부활설의 입장을 재확인해 준 것이다. 이 대법원 판결의 상세사안에 대해 실무가들조차 오 해하는 경우가 있는 바, 부활 여부와 관련해서는 큰 관 련은 없으나 이해도를 높이기 위하여 도해(圖解)하기 로 하고, 그 후 부활 여부에 관한 리딩케이스인 <대법 원 63마78 결정>의 판결요지 2항이 현재에 적용이 없 음을 밝히기로 한다. 민사집행 쟁점판례 해설 1) 이 글은 2014년도 12월 법원도서관 발행 『사법논집』 58집에 실린 필자의 논문, 「가집행선고 및 그 실효가 집행절차에 미치는 영향」의 내용 중 일 부분이 인용되거나 변형 인용된 부분이 있지만, 판례 해설 연재의 취지에 맞게 각색되었고, 새로 또는 추가로 작성된 부분도 있음을 밝혀둔다. 2) 前 서울중앙지방법원, 수원지방법원 (2009.1. ~ 2015.6.30.) 사법보좌관 3) 전 월호 목차 ‘2. 대상판결의 판시 2점’ 4) 서울지방법원 62가153 판결 5) 서울지방법원 항고부 1963.3.13. 선고 62나413 판결 6) 서울고등법원 상고부 1963.6.10. 선고 63다51 판결 7) 다만 즉시 실효된다는 「민사소송법」의 절차법 상 효력과 집행법원에 제출되어야 집행 취소를 할 수 있는 것은 서로 구별되어야 한다. 8) 실제로 위 집행권원을 근거로 하여 부동산 강제경매 개시결정이 1962.6.25에 있었다. 9) 위 판례사안에서 구 「민사소송법」 하에서이지만 1963.6.11.자로 집행법원은 경매개시결정을 취소하는 동시에 경매신청을 기각하였다. 10) ZPO § 717 Wirkungen eines aufhebenden oder abändernden Urteils 판결의 변경 또는 취소의 효력 (1) Die vorläufige Vollstreckbarkeit tritt mit der Verkündung eines Urteils, das die Entscheidung in der Hauptsache oder die Vollstreckbarkeitserklärung aufhebt oder abändert, insoweit außer Kraft, als die Aufhebung oder Abänderung ergeht. <필자 註 > 직역하면, “본안사건에서의 재판 또는 가집행선언이 취소되거나 변경되는 판결인 경우 취소 또는 변경판결이 선고되는 한에 있어서는 판결의 선고로써 가집행력이 실효된다.” (2), (3)항도 실효된 가집행의 부활 내지 효력회복 여부에 대하여 규정하고 있지 않다. 11) 한충수, 「가집행선고의 실효와 부활」, 『한국민사소송법학회』지 vol.11-1(한국사법행정학회 2006.5.) 233면 이하 참조 12) 제215조(가집행선고의 실효, 가집행의 원상회복과 손해배상) ①가집행의 선고는 그 선고 또는 본안판결을 바꾸는 판결의 선고로 바뀌는 한도에 서 그 효력을 잃는다. 13) 한충수, 앞의 논문, 233면 각주 27) 참조. 독일연방에서 州 고등법원 간 판례가 대립되고 있다. 14) 한충수, 앞의 논문, 234면에서는 독일 Berlin 고등법원은 부활부정설을 취하고 있다고 소개한다.
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