45 『법무사』 2015년 9월호 15) 서울지방법원 남부지원 1986.2.26. 선고 85가합1370호 판결【정산금청구】 16) 사실관계의 정리에 관하여 윤진수, 「항소심의 변경판결과 제1심판결에 대한 청구이의 소송의 적법 여부」, 『사법행정』 388호(한국사법행정학회 1993) 78~79면을 참조하였으나 도표화하였고 이해하기 쉽게 압축하였다. 17) 「민사소송법」(1991.12.14 법률 제4423호로 일부개정되어 1992.2.1 시행된 것) 제385조(항소인용범위) 제1심판결의 변경은 불복신청의 한도에 서 할 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 시인한 때에는 그러하지 아니하다. 18) 대법원 1964.3.31. 선고 63마78 판결【부동산경매개시결정 취소결정에 대한 재항고】 【판결요지】 가. 가집행선고를 붙인 1심 본안판결이 항소심판결에서 취소되면 가집행선고의 효력은 상실되나 항소심판결이 상고심에서 파기되면 그 효력은 다시 복구된다. 나. 가집행선고를 붙인 본안판결에 의한 경매집행 완료 전에 그 본안판결이 항소심에서 취소되어 경매개시결정을 취소한데 대하여 그 후 상고심 에서 파기환송 되었다는 이유로 항고한 경우에는 위의 경매개시결정 취소결정을 취소하여야 한다. 19) 「민사집행법」 제17조(취소결정의 효력) ① 집행절차를 취소하는 결정, 집행절차를 취소한 집행관의 처분에 대한 이의신청을 기각·각하하는 결정 또는 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. ② 제1항의 결정은 확정되어야 효력을 가진다. 20) 1990.9.1. 법률 제4201호로 시행된 「민사소송법」 제511조 (집행처분의 취소, 일시유지) ①제510조제1호, 제3호, 제5호와 제6호의 경우에는 이 미 실시한 집행처분을 취소하여야 하며, 제2호와 제4호의 경우에는 이미 실시한 집행처분을 일시 유지하게 하여야 한다. ② 제1항에 의하여 집행처분을 취소하는 경우에는 제504조의2의 규정을 적용하지 아니한다. [전문개정 1990·1·13] 제504조의2 (취소결정의 효력) ① 강제집행절차를 취소하는 결정 또는 집달관에게 강제집행절차의 취소를 명하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. ② 제1항의 결정은 확정되어야 효력이 있다. [본조신설 1990·1·13] 재론(再論)하지만 파기환송판결에 의하여 1심 가집 행선고가 직접적으로 부활하는가 여부가 직접적으로 문제된 판례사안은 대법원 1964.3.31. 선고 63마78 판결18)이다. 사안을 재요약하면, 항소심 판결에 의하여 제1심 가 집행선고가 실효되자 집행법원이 제1심 가집행선고부 승소판결에 기초한 강제경매개시결정을 취소하였고, 그 후 상고심에서 항소심 판결이 전부 파기환송 되자 가집행선고의 부활을 이유로 경매개시결정 취소결정 을 다시 취소할 수 있는가가 문제되었던 사례이다. 이 판결의 판시 2항을 오해하는 실무가들을 위해 상 론하고자 한다. 경매개시결정 취소의 불이익을 받은 신청채권자가 항고, 재항고하였고 대법원은 “가집행선 고를 붙인 본안판결에 의한 경매집행 완료 전에 그 본 안판결이 항소심에서 취소되어 경매개시결정을 취소 한 데 대하여 그 후 상고심에서 파기환송 되었다는 이 유로 항고한 경우에는 위의 경매개시결정 취소결정을 취소하여야 한다.”고 하면서 ‘이미 실효된 판결의 가집 행선고의 효력은 (파기환송판결로서) 그 집행력을 존 속 유지할 수 없다는 이유로 집행취소의 취소를 부정 한 원심결정(=부활부정설)’을 파기하였다. 이 대법원 판결의 이론구성에 의문이 있는 것은 아니 다. 그러나 법의 제·개정에 의하여 제49조에 의한 취소 의 취소는 불가능해졌다는 점에 주의해야 할 것이다. 즉, 이 대법원 판결 당시 적용되던 구 「민사소송법」은 현행 「민사집행법」(이하 ‘법’이라고만 한다) 제50조 제 2항과 같은 규정이 없었다는 점에 주목하여야 한다. 법 제49조, 제50조 제1항에 의한 집행취소의 경우 에는 법 제17조19)의 적용을 배제하므로(법 50조 2항) 집행취소결정이 확정되어야 효력을 발생하는 것이 아 니라, 집행취소결정의 확정을 기다리지 않고 바로 취 소의 효력을 발생한다. 따라서 법 제49조 1호, 3호, 5호에 근거하여 강제 경매개시결정 취소결정이 있는 경우, 법원사무관 등 은 항고의 확정을 기다리지 아니하고 말소촉탁을 하게 된다. 그런데 연혁적으로 살펴보면 1990.9.1. 시행된 「민사소송법」에 이르러서야 현행 「민사집행법」과 동 일한 내용이 민소법에 규정20)되기에 이르렀다(즉, 이 때 개정된 「민사소송법」 제504조의2가 현행 「민사집 행법」 제17조 제2항과 내용이 같다). 민사집행 쟁점판례 해설
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