46 3. 평석 가. 최선순위전세권자의 부동산경매절차에서의 지위 경매절차에서 논의되는, 이른바 최선순위전세권자 라 함은 매각물건명세서에 기재하는 말소기준권리인 최선순위설정보다 그 전세권등기일자가 앞서는 전세 권자를 말한다. 일반적으로 전세권등기일이 당해 부동 산등기부상 근저당권설정등기일, 가압류등기일보다 앞서는 경우 최선순위전세권자라고 말할 수 있다. 만약 최선순위전세권자가 경매절차의 이해관계인 으로서 최고서, 매각기일 및 매각결정기일통지 등을 받는 등 배당요구가 가능한 집행법적 지위가 구축되었 음에도 배당요구종기까지 배당요구를 하지 않는 경우 에는 집행법원 사법보좌관은 매각물건명세서를 작성 할 때 이를 매수인에게 인수되는 권리로 기재하여 매 각기일에 넣게 된다.10) 여기서 최선순위전세권자는 배당요구를 하여 자신 의 전세권을 소멸되게 하고, 향후 배당절차에서 전세 금을 지급받는 방안과, 또 하나 즉 배당요구를 하지 않 고 매수인에게 전세금을 인수시키는 방안이라는 두 가 지의 선택권을 갖게 된다. 나. 최 선순위전세권자가 배당요구권을 행사하지 않 는 경우, 전세권자에 대한 일반채권자의 집행법 적 구제수단 이 판례사안의 사실관계와 같이 전세권자(피고 1)가 배당요구를 하지 않는 경우, 전세권자에 대한 채권자는 어떠한 조치를 취할 수 있는가? 만약 전세권(근)저당권 자라면 물상대위의 법리에 의하여 구제될 것이다.11) 그러나 판례사안과 같이 일반채권자의 경우는 문제 이다. 대법원이 판시한 바와 같이 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료한 경우라면 최선순위 전세권자의 채 권자는 그 전세권이 설정된 부동산에 대한 경매절차에 서 채권자대위권에 기하거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 다음 그 추심권한에 기하여 자 기 이름으로 전세권에 대한 배당요구를 할 수 있다. 먼저 채권자대위권에 기한 배당요구는 이를 인정하 는 것이 『법원실무제요』12)의 입장이다. 그런데 배당요 구는 절차를 개시시키는 신청이 아니라 집행절차에서 의 부수적 집행행위일 뿐이어서 대위권행사의 객체가 된다는 것에 의문이다. 특히 이를 인정하는 경우 채권자대위권에 기한 집행 문부여 신청을 인정하여야 하는 논리적 어려움에 빠지는 바, 재고를 요한다(私見, 소수설). 집행문부여신청 행위도 배당요구와 다르게 취급하여야 할 이유가 없기 때문이다. 통설과 판례에 따를 때 전세권부 채권을 압류13)하고 추심명령을 얻은 이 사건 피고 2, 3. 중 특히 피고 2. 신 한카드가 채권계산서를 제출한 행위는 대위에 의한 것 이 아닌 자신의 독자적 추심권능에 의하여 배당요구를 행한 것으로 해석할 수 있다(단, 대위요건 충족 여부는 별론으로 한다). 소송상 당사자적격은 물론 집행적격도 추심권자에게 이전되었기 때문이다. 문제는 첫째, 집행법원은 채권자대위권의 행사요건에 대한 심리를 통상적으로 행하지 않기 때문에 대위요건을 입증하는 것이 상당히 곤란한 경우가 많을 것이라는 점이 다. 이 점에서도 채권자대위권에 기한 배당요구를 인정하 는 실무의 태도에 대하여 필자는 찬성하기 어렵다(소수 설). 둘째, 대위요건을 심사하는 경우 이는 실체심리가 되 민사집행 쟁점판례 해설 11 10) 보 다 상세한 내용은 윤경, 『민사집행(부동산경매)의 실무』, (육법사 2008) 643~644면 등을 참조 11) 박 준의, 『신채권집행실무』, 제2판, (유로 2015), 481면 이하에 상세하게 설명하여 두었다. 12) 『 개정 민사집행 실무제요』 2권, (법원행정처 2014) 487, 457면 각 참조. “경매절차에서 배당요구하지 아니한 채권자의 채권을 압류한 채권자는 별도로 경매법원에 채권자대위권의 요건을 갖추어 배당요구하여야 한다.” 13) 전 세권이 있는 채권의 압류에 대한 상세한 설명에 대해, 박준의, 『신채권집행실무』, 제2판, (유로 2015), 475면 이하를 참조. 14) 형식심리원칙에 대한 상세한 논의에 대해서는, 박준의, 위의 책, 602면 참조.
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