2016 법무사 2월호

73 72 법무사 2016년 2월호 실무 지식 • 법무사 실무광장 친생자 관련 소송은 유전자 검사라는 과학적 입증이 가능하게 되면서 법률사무소에서는 편이한 소송으로 생각하는 경향이 있다. 그러나 소송을 진행하다 보면 사안별로 다양한 문제들이 나타난다. 실제 실무사례를 통해 친생자관계 존·부 확인소송에서 유의할 점에 대해 정리한다. ‘친생자관계 존·부 확인소송’ 진행 시 유의점 가사 설재순 법무사(서울동부회) 01. 친생부인과 친생자관계 부존재를 구분해 판단하라! ‘어쩌다 보니 어른’이 되듯 어쩌다 보니 ‘가사 전문 법무사’가 된 것 같다는 생각이 들 때쯤인 7~8년 전 일이다. 당시 서울가정법원이 서초동에 있어서 사무 실의 주 업무가 가사 문제였다. 퇴근시간이 다 되었 을 무렵, 아직 얼굴에 부기도 빠지지 않은 산모가 찾 아와서 소장을 내밀었다. 법원에서 민원상담을 하고 서식을 받아 작성하다 도저히 못하겠다면서 소장 작 성을 의뢰한 것이다. 의뢰인이 가지고 온 소장은 ‘친 생자관계 부존재 확인의 소’였다. 필자는 일단 의뢰 인에게 사실관계를 확인하였다. 의뢰인은 전남편과 사이가 좋지 않아 잠시 별거하던 중 다른 남자의 아 이를포태하게되었고, 급히전남편과혼인관계를정 리하고현재남편과혼인신고를하였다. 현재 남편과 혼인신고 후 3개월 만에 출산을 하여 출생신고를 하고자 주민자치센터를 방문했는데, 담 당자가 출생신고를 할 수 없으니 법원의 판결을 받아 오라고 했다는 것이다. 필자는 의뢰인에게 전남편과 장기간 주민등록을 분리시켜 놓았냐고 물었는데, 의 뢰인은 이혼할 때까지 주민등록은 같이 있었다고 했 다. 전남편이해외에있는지또는구치소에있었는지 여부를확인하였으나둘다부정하였다. 필자는 법원에서 ‘친생자관계 부존재 확인의 소’ 서 식을주었지만이런사안이라면 ‘친자부인의소’를제 기하는 것이 맞다고 설명해 주었다. 그러나 계속 의 구심이 드는지 그렇다면 왜 법원에서 ‘친생자관계 부 존재확인의소’를제기하라고한것인지를물었다. 필자는 법원에서 착오할 수도 있다고 했지만, 굳 이 법원에서 상담한 대로 ‘친생자관계 부존재 확인의 소’ 소장을 작성해 달라고 고집을 부렸다. 또, 출생신 고를 지금이 아니고 친생자관계 소송이 끝난 후 현재 남편의자로바로신고할수있도록해달라고했다. 이 역시 필자는 필자 소관이 아니고, 현재 사건 본 인으로 해서 제소하나 이후 소송 과정에서 판사가 사 건 본인의 출생신고를 요구하는 경우도 있다고 설명 해주었다. 필자는 가사소송과 관련해 가끔 동료 법무사들로 부터 문의 전화를 받는 경우가 있는데, 의외로 「민법」 제846조의 친자부인의 소와 「민법」 제865조의 친생 자관계 부존재의 소를 혼동하는 경우가 있음을 알게 되었다. 분명 「민법」에서는 「민법」 제844조에 의하여 친생 의 추정을 받는 子에 대하여는 친자부인으로, 친생 추정을 받지 아니하는 자에 대하여는 친생자관계 존 부로 다투어야 함을 규정하고 있다 1) . 또한 법원 승진 시험 문제에서도 출제빈도가 높은 것이 친자부인의 1) 「민법」 제844조 제1항의 친생추정은 다른 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 처가 혼인 중에 포태한 이상 그 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에만 그러한 추정이 미치지 않을 뿐이고 이러한 예외적인 사유가 없는 한 아무도 그 자가 부의 친생자가 아님을 주장할 수 없는 것이어서, 이와 같은 추정을 번복하기 위하여는 父가 「민법」 제846조, 제847조에서 규정하는 친생부인의 소를 제기하여 그 확정판결을 받아야 하고, 이러한 친생부인의 소의 방법이 아닌 「민법」 제865조 소정의 친생자관계 부존재 확인의 소의 방법에 의하여 그 친생자관계의 부존재 확인을 소구하는 것은 부적법하다. <출처 : 대법원 1997.02.25.선고 96므1663판결 【친생자관계 부존재 확인 등】 종합법률정보 판례> 소와 친생자관계 부존재 확인의 소를 구별하는 판례 이다. 만약 친자부인의 소를 진행해야 하는 경우에 친생자관계 부존재 확인의 소를 진행한다면 변론기 일 변론에 참석한 당사자에게 판사가 이를 확인해 청 구취지변경을요구하기도한다. 가끔엄격한판사인 경우에는당사자에게취하를종용하기도한다. 법정 분위기에 위축되어 있는 당사자가 ‘취하권고’ 를 듣게 되면 극심한 정신적 혼란으로 소장 작성을 담당한법무사에게이를추궁하는경우들도있다. 적 어도 법무사라면 ‘친자부인’과 ‘친생자관계부존재 확 인’을구분해진행해야할것이다. 02. 가족관계등록부 정정이 가능한지 여부를 판단하라! 소송은 집행을 염두에 두어야 한다는 점에서 가사 소송도 그 집행 단계인 가족관계등록부의 정정을 염 두에 두어야 한다. 언젠가 상담을 오신 분은 다른 법 률사무소에서 어머니와 ‘친생자관계 존재 확인의 소’ 를진행하였고, 승소하여판결문까지받았다. 호적상 어머니가 다른 분으로 기재되어 있었기에 법률상 母 와 ‘친생자관계 부존재 확인의 소’를, 친생모와 ‘친생 자관계 존재 확인의 소’를 진행하였고, 유전자검사를 할수있어승소할수있었다. 그러나 이 판결문을 가지고 구청을 방문해 母란을 정정하려하자구청에서이를거부하였다. 이유는친 생모가 상담자를 출산했을 당시 친생모는 다른 남자 의 법률상 배우자였으며, 「민법」 제844조에 의해 친 생추정을 받기 때문이었다. 결국 소송에서는 승소했 으나 이는 집행할 수 없는 판결이었으며, 이후 친생