2017 법무사 1월호

24 │생활 속 법률│ 법률고민 상담실 Q. 협의분할한 상속 부동산에 가처분이 걸렸는데, 공탁으로 말소하고 매매할 수 있나요? 저는 아버지의 사망 이후 형제들과 상속재산을 협의 분할하여 제 단독명의로 소유권이전등기를 하였습니다. 그 런데 얼마 후 협의분할 상속인인 동생에게 1000만 원을 빌려준 채권자가 위 소유권에 사해행위취소를 원인으로 한 ‘소유권이전등기말소 가처분’을 하고 법원에 소송을 제기하였습니다. 이후 법원의 화해로 지분 11분의 2를 말소하라는 화해조서를 받았는데, 어찌 된 일인지 채권자가 화해조서에 따 른 어떤 조치도 취하지 않고 있습니다. 저는 금전으로 공탁을 하고 가처분을 말소한 후, 위 부동산을 매매하고 싶 습니다. 어떻게 해야 할까요? A. 담보를 제공하고 가처분 취소신청을 한 후, 법원의 판결을 받아 말소, 매매할 수 있습니다. 「민사집행법」은 특수한 사정이 있는 경우에는 가처 분도 취소할 수 있도록 규정하고 있습니다(법 제307 조). 가처분명령에 대하여 채무자가 이의신청을 하 면, 법원이 특별사정을 인정할 수 있는 경우 채무자 가 담보를 제공하는 것을 조건으로 가처분의 취소· 변경을 할 수 있고, 사정변경이 인정되는 이상 담보 의 제공이나 특별사정의 존재 등은 고려할 필요 없이 곧바로 법 제301조, 288조 1항 1호에 의하여 가처분 을취소할수있습니다(65다2560). 반대로 특별사정이 존재하고 담보제공이 있으면 사정변경이없어도가처분을취소할수있습니다. 위 특별사정이란 ①가처분이 금전적 보상으로 만족을 얻을 수 있는 사정, ②채무자가 가처분에 의하여 통 상 입는 손해보다 훨씬 큰 손해를 입게 되는 사정을 말합니다(91다31210, 96다21188 등). 여기서 ‘금전적 보상이 가능한가’의 여부는 장래 본 안소송에서의 청구의 내용, 당해 가처분의 목적 등 모든 사건을 참작하여 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 하고, ‘채무자가 특히 현저한 손해를 입 게 될 사정이 있는지 여부’는 가처분의 종류, 내용 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 채무자가 입을 손 해가 가처분 당시 예상된 것보다 훨씬 클 염려가 있 어 가처분을 유지하는 것이 채무자에게 가혹하고 공 평의 이념에 반하는지 여부에 의하여 결정될 것입니 다(96다21188, 2006마164). 따라서 위 사례에서 가처분의 채무자인 귀하께서 도 법원이 명하는 담보를 제공하고 가처분을 취소해 달라는 신청을 할 수 있고, 법원에서 쌍방이 참여할 수 있는 심문 또는 변론기일을 열어 적당한 담보의 종류와 액수를 결정하고, 가처분을 취소하는 결정을 내려 주면 부동산의 가처분을 말소하고 매도할 수 있 을것입니다. 민사 법률고민 상 • 담 • 실