2017 법무사 11월호

22 │생활 속 법률│ 법률고민 상담실 Q. 공동 매수한 토지를 친구의 단독명의로 등기했는데, 상의도 없이 담보대출을 받아 횡령죄로 처벌받게 하고 싶습니다. 친구가 거주하는 시골 인근에 전망 좋은 토지가 매물로 나와서 매매대금 4억 원을 친구와 둘이 각 2억 원씩 나 누어 부담하고, 나중에 토지를 다시 매도할 때 편리하도록 토지 인근에 살고 있는 친구의 단독 명의로 소유권이전 등기를 하였습니다. 그런데 얼마 후 친구가 저에게 상의도 하지 않고 토지를 담보로 농협에서 약 3억 원을 대출받 아 사용했습니다. 소유지분을 돌려받기 위해 친구를 횡령죄로 처벌받게 하고 싶은데 가능한지요? 민사 법률고민 상 • 담 • 실 A. 명의신탁 수탁자인 친구가 ‘재물을 보관하는 자’에 해당되지 않아 횡령죄가 성립되지 않습니다. 귀하의 사례는 부동산을 제3자의 명의로 등기부에 등재한 뒤 실질 소유권을 행사하는 ‘명의신탁’ 약정을 친구와맺은것으로볼수있는데, 명의신탁의경우△ 매매계약체결등부동산을취득하는과정은명의신탁 자가직접수행하고, 단순히소유권이전등기명의만을 수탁자앞으로하는 ‘중간생략등기형’ 명의신탁과△명 의신탁자의위임을받은명의수탁자가전면에나서직 접자신의명의로매매계약을체결하는 ‘계약명의신탁’ 으로구분할수있습니다. 귀하의경우는친구와함께중개사사무실을방문해 매매계약을 공동으로 체결하고, 단순히 소유권이전등 기의명의만친구앞으로한것으로보이는바, ‘중간생 략형명의신탁’에해당한다고할수있을것입니다. 그런데 이렇게 명의신탁을 중간생략등기형이냐, 계 약명의신탁이냐를 구분해야 하는 이유는 귀하의 사례 에서처럼수탁자가부동산을처분한경우횡령죄적용 에있어판례가다른결정을내리고있기때문입니다. 즉, 판례는계약명의신탁중매도인이명의신탁계약임 을 알고 명의수탁자와 매매계약을 체결한 ‘악의형 계 약명의신탁’은 횡령죄를 무죄로 하지만, 귀하와 같은 중간생략등기형 명의신탁은 수탁자를 횡령죄로 처벌 하고있습니다. 따라서 귀하의 친구를 횡령죄로 처벌할 수 있겠지 만, 또다른대법원판례(2016.5.19.선고 2014도6992 전원합의체판결)에서귀하와같은중간생략등기형명 의신탁의명의수탁자는횡령죄에서말하는 “타인의재 물을보관하는자”가아니라고보고, 무죄취지의파기 환송을한바있습니다. 즉, 명의신탁자는 매도인에 대한 소유권이전등기청 구권을 가질 뿐, 신탁부동산에 대한 소유권자가 아니 기 때문에 수탁자를 피해자의 재물을 보관하는 자로 볼 수 없고, 수탁자 처벌은 결국 「부동산실명법」이 정 한 금지규범에 위반한 명의신탁자를 형법적으로 보호 하는 셈이 되기 때문입니다. 따라서 귀하의 명의수탁 자 친구가 독단적으로 명의신탁 재산(귀하의 지분)을 처분한데대해횡령죄가성립되지않습니다.