2017 법무사 11월호

23 법무사 2017년 11월호 Q. 부모님 묘소가 있는 땅의 주인이 묘를 이장하라고 하는데, 수십 년 된 묘소를 이장해야 하나요? 얼마 전 부모님의 묘소가 있는 땅의 주인이 땅을 개발한다며 분묘를 이장하라는 내용증명을 보내왔습니다. 그 런데 현재 묘지는 부모님뿐 아니라 형님과 5대조 조상님들의 분묘까지 있고, 부모님과 형님은 1991년과 2010년에 각각 분묘를 조성했지만, 나머지 조상님들의 분묘는 1956년생인 제가 태어나기 전부터 이미 조성되어 있던 것입니 다. 물론 남의 땅이지만 수십 년 동안 묘소가 있었고, 부모님과 형님 분묘를 설치할 때도 땅주인의 허가를 받지 않 았는데, 이제와서 분묘를 이장해야 하는지요? A. 2001.1.13. 이후 설치된 묘소는 ‘분묘기지권’이 성립되지 않아 형님의 묘는 이장해야 합니다. 귀하께서는 남의 땅이라 할지라도 오랫동안 묘소가 있었으니 권리를 인정받을 수 있지 않을까 하는 전제 하에상담을하신것이라고보는데, 그렇습니다. 우리 나라에는 특수한 장례문화를 관습으로 인정한 이른바 ‘분묘기지권’이있습니다. 즉, 타인소유의토지에분묘를설치한경우 20년간 평온, 공연하게분묘의기지를점유하면 ‘지상권’과유 사한관습상의물권인분묘기지권을인정하고있는것 입니다. 그러나 국민들의 의식 변화에 따라 장례문화가 ‘화 장’으로 변화하면서 2001년 「장사 등에 관한 법률」(법 률제6158호)’이시행되었고, 이에따라토지소유자의 승낙 없이 분묘가 설치된 경우 토지사용권 또는 기타 분묘의보존을위한권리를주장할수없게되었으며, 당해 분묘를 관할하는 시장 등의 허가를 받아 토지소 유자가개장도가능해졌습니다(동법제27조). 그런데 최근 대법원이 판례에서 「장사 등에 관한 법」 시행일인 2001.1.13. 이전에 설치된 분묘에 한해 서는 ‘분묘기지권’이 유지된다고 판시(2017.1.19.선 고 2013다17292전원합의체 판결)하였고, 이에 따라 2001.1.13.까지 20년이 넘게 조성되어 있던 분묘의 경우에는 종전과 같이 ‘분묘기지권’을 인정받을 수 있 게되었습니다. 물론, 이 판결은 「장사 등에 관한 법률」의 시행에 따 라 분묘기지권을 인정하는 관습이 정당성과 합리성을 상실하였으며, 그와 같은 관습의 법적 구속력에 대해 우리 사회 구성원들이 확신을 가지지 않게 됨에 따라 법적 구속력으로서의 효력을 상실하였다는 반론도 많 았지만, 어떻든대법원의판례는그와같습니다. 따라서 귀하의 사례에서 귀하의 출생 전 설치된 조 상들의 분묘와 1991년 설치된 부모님의 분묘는 분묘 기지권이 인정되어 철거하지 않아도 되지만, 2010년 소유자의 허가 없이 설치된 형님의 분묘는 이장해야 할것입니다. 민사 문상현 법무사(인천회)