2017 법무사 11월호

49 법무사 2017년 11월호 한 것으로 보아 「변호사법」 제109조 제1호 위반으로 기소 하는 사례가 있어 문제되고 있다. ‘변호사’와 ‘법무사’ 두 자격사의 업무는 중첩되는 부분 이 많고, 이에 따라 두 관련법의 조문상 상충되는 면이 있 는 관계로 법률규정 자체에서 법 해석에 따라 법무사가 처 리한 업무가 「변호사법」 위반으로 처벌될 수 있는 여지를 내포하고 있다. 입법자는 국민일반의 권리를 보호하고, 또 분쟁을 효율 적으로 해결하기 위해 여러 입법례와 같이 변호사제도를 두고, 그 유지를 위하여 헌법상 보장된 기본권인 직업의 자유에 대해 일정한 제한을 가하여 변호사가 아닌 자는 이익을 제공받고 각종 법률사무를 취급할 수 없도록 하고, 이를 위반할 경우 형사처벌까지 하도록 규정하고 있다. 그러나 다른 한편으로는 변호사가 아니라 할지라도 일 정한 자격요건을 갖춘 경우, 전문적인 지식을 가진 자들로 하여금 해당 분야의 법률사무에 종사할 수 있도록 허용함 으로써 직업의 자유라는 기본권의 제한을 최소화하고, 동 시에 일반 국민의 권리가 더욱 쉽게 또 효과적으로 보호받 을 수 있도록 배려하는 결단을 하였던 바, 법무사가 바로 이러한 경우라 할 것이다. 그럼에도 같은 효력을 가진 형식적 의미의 법률 중 「변 호사법」의 효력만을 우선시하여 개인회생 사건을 처리한 법무사에 대하여 「변호사법」 위반으로 형사처벌하는 것은 법무사제도를 둔 취지에 반할 뿐만 아니라, 헌법의 여러 원칙에 반하는 결과가 된다. 이에 대한법무사협회는 법무사제도 자체의 존립에 관한 문제로 인식하고, 이에 적극 대처키로 하고, 2017.10.10. 위 헌법률심판제청 1) 신청을 제기하였는바, 본 글에서는 「변 호사법」 제109조의 위헌적 요소와 한정위헌청구를 하는 이유에 대해 살펴보고자 한다. 2.「변호사법」 제109조의 위헌적 요소 가. 「변호사법」 제109조와 「법무사법」 제2조의 관계 「변호사법」 제109조는 “누구든지 변호사가 아니면서 금 품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고, 비송사건에 관하여 대리·법률상담 또는 법률관계 문서 작 성 등 법률사무를 취급하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있다. 반면, 「법무사법」 제2조(업무)는 “법원과 검찰청에 제 출하는 서류의 작성, 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류 의 작성, 작성된 서류의 제출 대행, 위 사무를 처리하기 위 하여 필요한 상담·자문 등 부수되는 사무”를 업무로 규정 하고 있다. 「법무사법」 제2조가 정한 법무사의 업무범위는 「변호 사법」 제109조에서 금지하는 법률사건에 관한 법률사무 에 해당되나, 예외적으로 법무사 신분을 가진 자는 「법무 사법」의 규정에 따라 위와 같은 업무를 수임하고 처리할 수 있다. 따라서 「법무사법」은 「변호사법」에 대한 특별규 정에 해당하고 법무사의 신분은 「법무사법」에 따른 업무 범위 내에서는 법률사무를 처리하여도 「변호사법」 위반 죄를 구성하지 아니하는 이른바 소극적 신분에 해당한다 할 것이다. 나. 「변호사법」 제109조제1호 조항을 ‘법무사가 개인회생·파산·면책사건을 취급하는 경우에도 적용된다’고 해석하는 경우의 위헌 여부 「법무사법」 제2조는 “법무사의 업무는 다른 사람이 위 임한 다음 각 호의 사무로 한다.”고 정하여, 법무사의 법원 1) 수 원지방법원 성남지원 2017초기425 위헌심판제청