2017 법무사 11월호

50 │법무 뉴스│ 업계 핫이슈 제출서류 등 작성 및 제출업무가 타인의 ‘위임을 받은’ 대 리행위를 전제로 함을 명시하고 있다. 대법원 판례도 “일반인이 법무사에게 등기의 신청대리 를 의뢰하고 법무사가 이를 승낙하는 법률관계는 민법상 의 위임에 해당하는 것인데, 수임인은 위임의 본지에 따 라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 하 므로, 수임인인 법무사는 우선적으로 위임인인 의뢰인의 지시에 따라야 할 것이지만 이 지시에 따르는 것이 위임 의 취지에 적합하지 않거나 또는 의뢰인에게 불이익한 때 에는 그러한 내용을 의뢰인에게 알려 주고 그 지시의 변경 을 요구 또는 권고할 수 있는 것이다.”라고 판시하여( 대법 원 2001.9.14.선고 2001다32984판결 참조 ), 각종 신청업 무 등을 위임받은 법무사를 대리인으로 보고 있고, 일정한 수임인으로서 주의의무까지 부과하고 있다. 한편, 「법무사법」과 관련 법령에서는 “법무사의 여러 건 의 서류 작성 및 제출 등에 관한 일괄적 수임을 금지한다.” 와 같은 명시적 금지규정이나 “법무사가 서류의 작성 및 제출을 수임함에 있어 반드시 ‘서류당’ 각별로 위임을 받 아야 한다.”는 제한 규정도 마련하고 있지 않다. 즉, 법원 제출문서 작성과 제출에 관한 법무사의 대리행 위는 원칙적으로 허용되어 있다. 특히 개인회생·파산·면 책 사건의 경우 개인회생절차 개시신청서를 비롯한 변제 계획서 등 각종 서류가 실무적으로 일괄 제출되고 있는데, 법무사가 이같은 사무를 처리하기 위해 필요한 상담 및 자 문을 할 수 있다 2) (「법무사법」 제2조 제1항 제7호 참조). 현실적으로 의뢰인과 단 한 번의 상담만으로 위와 같은 업무가 이루어지고 있는 점을 고려하면, 비전문가인 의뢰 인과의 관계에 있어 전문가인 법무사가 상담과정에서 사 건의 처리를 주도할 수밖에 없다. 더욱이 비송사건의 경우 소송사건에 비하여 비변호사인 대리인의 관여가 자유롭게 허용되고 있는 점(「비송사건절차법」 제6조 3) 참조)에 비추 어, 개인회생, 파산, 면책 사건에 있어 법무사에 의한 사실 상 대리행위 자체가 금지된다고 볼 수 없다. 따라서, 「변호사법」 제109조제1호 중 ‘비송사건 대리’ 부분을 개인회생, 파산, 면책 사건을 취급하는 법무사에도 적용된다고 해석하고, 법무사가 ‘서류당’ 각별로 보수를 받 지 않고 ‘사건당’ 보수를 일괄하여 받았다 하여 처벌하는 것은, 「법무사법」이 정한 법무사의 정당한 업무범위를 자 의적으로 축소, 해석하는 것으로서 ‘죄형법정주의’의 한계 를 넘는 유추해석에 해당하거나 명확성 원칙에 반한다. 또한, 이러한 해석은 법무사의 직업 수행의 자유를 제한 하는 정도가 국민의 기본권의 본질적인 내용을 침해하는 정도에 이르러, 「헌법」 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위 반하여 직업수행의 자유를 침해하는 것이라 할 수 있다. 다. 「변호사법」 제109조제1호 조항을 ‘법무사가 그 업무범위를 초과하는 경우에도 적용된다’고 해석하는 경우의 위헌 여부 「법무사법」 제21조제1항은 “법무사는 그 업무 범위를 초과하여 다른 사람의 소송이나 그 밖의 쟁의사건에 관여 하지 못한다.”고 규정하고 있고, 제73조제1항은 “제21조 제1항을 위반하여 업무범위 초과행위를 한 자는 3년 이하 의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하 여 업무범위 초과행위를 한 법무사에 대한 처벌규정을 이 미 마련하고 있다. 따라서 「법무사법」은 「변호사법」 제109 조의 법률규정에 대한 특별규정에 해당하고, 「변호사법」 위반죄에 대한 소극적 신분을 가진 법무사가 「법무사법」 에서 정한 업무범위를 초과하여 타인의 소송 등에 관여한 경우에 있어서는 특별규정인 「법무사법」 제73조가 우선적 으로 적용되어야 한다. 그런데 만약 이와 달리 해석하여 “법무사에게 「변호사 법」 제109조 법률조항이 우선 적용된다.”고 해석할 경우 「법무사법」에서 정한 업무범위를 초과한 소송관여 행위는