67 법무사 2017년 11월호 고, 2016.3.23. 재개된 변론기일에서 재판장이 피 고에게, 원고들이 자기들 것이라고 주장하는 2분의 1 지분이 피고의 것이 아니라는 점은 인정하면서도 이전등기를 못 해 주겠다고 하는 이유를 물었다. 이후 원고 측 소송대리인들이 매도인 문○○을 대위하여 이 사건 부동산 2분의 1 지분 말소등기 청구로 소를 변경하자 재판장이 피고에게 원고들 이 아닌 매도인에게로의 말소는 가능하지 않겠는 가? 하고 묻자 의뢰인은 패소를 감지하고 필자를 찾아와 ‘법무사님이 너무 많은 힌트를 제공한 결 과, 원고 측에서 적절한 공격경로를 찾게 된 것’이 라며 원망했다. 2016.4.23.자 준비서면에서 쓸데없이 계약에 기한 권리의무는 계약 당사자 사이에서만 발생한 다는 계약법의 원칙을 우회적으로 전용물소권 이 론을 통해 주장함으로써 간접적으로 채권자 대위 청구로 선회하라는 묵시를 준 결과가 되었다는 취 지였다. 필자로서는 표면상의 주장에 법리의 보강은 항 변을 이유 있게 하는 근거로서 반드시 필요한 것이 었고, 이 법리를 상대방 소송대리인이 차용했다 하 더라도 법률가의 입장에서는 달리 새삼스럽지도 않은 것이어서 필자의 작성서면이 재판의 기류를 바꿨다고 보지는 않았다. 하지만 의뢰인은 필자가 원고들의 변경된 청구 취지를 재반박하기 위해 채권자대위의 소송요건 흠결과 명의신탁에 관한 부당이득 법리의 흠결을 다룬 준비서면 초안을 거부하면서 종전의 당사자 적격, 강행법규 위반, 전용물소권 등의 주장을 모 두 철회하고, 전체면적에 대해 납부한 취득세와 10여 년간 재산세 납부실적 등을 근거로 이 사건 토지 전체면적의 원시적 소유권 주장으로 변경해 줄 것을 요구했다. 필자는 의뢰인에게 “횡령죄로 처벌될 수 있다” 고 경고했지만 의뢰인은 처벌받아도 좋으니 그렇 게 바꿔 달라고 강경하게 주문했다. 필자가 상인이었다면 보수만큼 의뢰인이 요구 하는 대로 답변이나 항변을 바꾸어 의뢰인의 이익 을 위해 효과적인 투쟁을 계속 이어 갈 수 있었을 것이지만, 의뢰인으로부터 촉탁 받은 직무상 의무 와 공익과 정의에 따라 업무를 처리할 직업적 양심 이 충돌할 때는 법익의 서열상 보다 큰 가치를 이 행하는 것이 긴급피난 이론에 따라 합리적이며, 그 로 인해 낮은 가치를 이행하지 않은 데 대한 행위 는 위법성이 조각된다고 판단해 의뢰인에게 그 위 임을 거부했다. 그동안 원고들에 대하여 지분이전등기만 저지해 주면 그 사명을 다하는 것으로 한 본직의 위임사무 속에 반사이익도 종국적으로 보유하겠다는 의뢰 인의 내심적 의사까지 포함되었다면 그 한도에서 위임계약은 성립하지 않은 것이다. 의뢰인이 그러한 착오에 빠져 있었다면 본직으 로서는 더 늦기 전에 그 착오를 제거해 주어야 할 직무상 의무도 있는 것이어서 설령 자세한 법리 구 성이 오히려 상대방을 이롭게 하는 결과에 이르렀 다손 치더라도 이를 두고 위임에 따를 의무를 다하 지 못한 것으로 볼 것은 아니기 때문이다. 더구나 원고들의 불법을 꾸짖는 동안 건전한 부 동산거래질서와 정의를 외치던 피고 자신도 결과 적으로는 불법으로 타인의 재산을 종국적으로 보 유하겠다는 것이고 이러한 의사를 표시하겠다는 것은 불법영득의사의 비약적 표동으로서 횡령죄 의 실행의 착수인 데다 선행행위와 모순되어 배척 될 것이 자명하기 때문이었다.
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