2018 법무사 5월호

가까운 지인에게 제 소유 부동산에 대한 채권최고액 2억 원의 근저당권을 설정해 주고 사업자금을 빌려 썼습니 다. 이후 원금과 이자를 모두 갚았고, 근저당권으로 담보했던 채무 역시 모두 변제해 확인하는 서면도 받아두었습 니다. 그런데사업자금을다시빌릴수도있겠다싶어근저당권설정등기는말소하지않은채그냥두었습니다. 몇년후지인이도산을했는데, 피담보채권과함께근저당권을이전했다는통지가지인의위임을받은사채업자 명의로 날아왔고, 곧 근저당권이 사채업자에게로 이전등기 되었습니다. 자신이 채권을 양수받았다고 주장하는 사 채업자가채무변제를요구하더니최근담보권실행을위한경매를신청했습니다. 어떻게해야할까요? 피담보채권이 소멸하면 저당권도 그 부종성에 의해 당연히 소멸하게 됩니다. 귀하의 사례에서도 사채업자 는 자신에게로 저당권이 이전되는 부기등기를 마쳤지 만, 피담보채권이 소멸된 이상 근저당권을 취득할 수 없 으며, 오히려 실체관계에 부합하지 않는 근저당권설정등 기를 말소할 의무를 져야 하는 사람에 불과할 뿐(대법원 2002.9.24.선고 2002다27910판결참조)입니다. 그러니까 사채업자는 담보권이 소멸된 근저당권에 기 해담보권실행을위한경매신청을한것이므로, 귀하께서 는사채업자를상대로경매개시결정에대한이의신청, 또 는채무에관한이의의소를제기할수있을것입니다. 「민사집행법」 제265조는 “경매절차의개시결정에대한 이의신청 사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 담보권 실행 을 위한 경매개시결정에 대한 이의는 강제경매개시 결정 에 대한 이의와는 달리 실체상의 하자도 이의 사유로 주 장할 수 있고, 「민사집행법」 제275조는 담보권 실행 경매 절차에있어서도특별한규정이없는한강제집행절차를 준용하고 있으므로, 같은 법 제44조에 준하는 채무에 관 한이의의소도제기할수있을것입니다. 그러나 그것만으로 담보권 실행을 위한 경매절차가 정 지되는것은아니므로, 경매개시결정에대한이의를제기 한 후, 「민사집행법」 제86조제2항에 의한 경매절차정지 명령을 받거나, 청구이의의 소에 준하는 채무에 관한 이 의의 소(채무부존재확인, 저당권부존재확인, 저당권설정 등기말소청구의 소)를 제기해야 합니다. 그리고 같은 법 제46조에 의한 잠정처분으로서 경매정지명령을 받아 그 경매절차를정지시키면될것입니다. 부동산담보의 근저당권을 말소하지 않고 두었는데, 이를 이전받았다는 사채업자가경매를 신청했습니다. Q. 피담보채권의 소멸과 함께 저당권도소멸되어, 이의신청 등을 통해 경매절차를 정지시킬 수 있습니다. A. 민사 집행 이성연 법무사(충북회) 39 법무사 2018년 5월호