2018 법무사 5월호

이 사건은 앞선 가압류채권자의 부당이득금 청구 보다는 이론구성이 다소 탄탄했다. 후순위근저당권 자로서 명문의 법 규정이 있고 사안도 꼭 들어맞았 기때문이었다. 그러나 필자는 무슨 이유에서인지 대위할 근저당 권이 말소된 이상 이전할 저당권이 없고, 「민법」 제 368조 제2항 후문에서 말하는 대위는 선순위저당 권자의 미실행저당권이 이미 경매된 부동산의 후순 위저당권자에게법률상당연히이전하는것을의미 할 뿐 피담보채권이 법률상 당연히 이전된다는 의 미로해석할수없다 는취지로답변서를제출했다. 원고측은부장판사출신전관변호사가소송대리 를 했는데 그 변호사는 필자의 답변에 대하여 원고 는 후순위저당권자로서 「민법」 제481조에 따른 변 제할정당한이익을가진변제자이고, 「민법」 제368 조 제2항에 따른 차순위저당권자로서 변제한 가액 의 범위 내에서 종래채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득한 것이라고 반격해왔다. 필자는 의뢰인에게 유리한 서면만을 작성할 지위 에 있었기에 당시만 해도 원고들이 주장하는 바와 같이 경매절차에서 의뢰인이 과연 부당이득을 얻었 는지에 대해 깊이 고민해 보지 못했다. 공동저당부 동산의 이시배당에서 배당받을 채권자들의 배당 몫 이공유자우선매수의기회에가운데서증발한것이 이 사건의 핵심이었는데 이 사건에서 필자는 ‘누가 부당이득을 얻었는가’의 문제보다 ‘누가 부당이득을 얻었다고 주장할 자인가’의 문제로 다투어 변호사 들을곤란하게했다. 공동저당의목적이된채무자지분외물상보증인 지분 2분의 1에 대한 후순위저당권자나 가압류권자 로서는 물상보증인이 대위취득 하는 선순위 저당권 에대한물상대위를보장하기위해물상보증인앞으 로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되었 어야할것임에도말소등기가경료되었으므로그법 정대위에 기초한 부당이득의 반환을 구할 법도 했 다. 그렇지 않고서는 이 부당한 부의 편재를 도대체 시정할 기회조차 없게 되기 때문에 원고 측의 억울 함도이해가갔다. 이 사건은 앞선 가압류채권자의 부당이득금 사건 과 병합된 이후 네 차례의 변론을 거쳐 2011.5.12.에 위 병합사건과 함께 선고가 있었는데 원고 패소로 결론났다. 이유는이렇다. 살피건대, 민법 제368조 제2항의 차순위자대위 규정은 선순위저당권자의 미실행저당권이 이미 경 매된 부동산의 후순위저당권자에게 법률상 당연히 이전하는 것을 의미할 뿐 그 피담보채권까지 이전하 는 것을 의미하지는 않는다는 점에서 원고가 피고에 대하여직접부당이득반환청구를할수있는근거가 될수없고, 민법제481조의변제자대위규정이적용 되기 위해서는 원고가 피고를 대신하여 대출금채무 를 변제하였음이 인정되어야 하는데 원고는 ○○축 협이채권전액을배당받아가는바람에결과적으로 박○○의 책임재산에서 자기 몫을 다 배당받지 못한 자에 불과하여 변제자에 해당한다고 볼 수 없을 뿐 만 아니라, 피고로서는 주채무자로서 자신의 채무를 면한 대신 물상보증인인 박○○에 대하여 구상채무 를부담하게되었으므로, 그로인하여실질적인이익 을얻었다고할수도없다. 따라서 이 사건 경매절차에서 ○○축협에게 그 채 권 전액이 배당됨으로 인하여 피고에게 어떠한 이득 이 있었다거나 그 이득과 위 원고의 손해와 사이에 직접적인 인과관계가 있음을 전제로 한 원고 원○○ 의이사건청구도이유가없다. 법무사 2018년 5월호 67