저는 동네지인 A에게 급전을 빌려주면서 A 소유의 토지와 그 위에 지어진 건물에 근저당권을 설정하였습니다. 그런데 2년 후 A가 건물을 철거하고, 그 자리에 새 건물을 지었습니다. 저는 A에게 새 건물이 지어졌으니 신축건물 에 근저당권을 설정하자고 요청했지만 거부당했고, 그러던 중 채권의 변제기일이 도래했는데, A는 모르쇠하며 돈 을 갚지 않고 있습니다. 더 이상은 참을 수 없어 토지와 건물에 대해 경매신청을 하려고 하는데, 건물의 경우, 근저 당권은 이미 철거된 건물에 설정된 것인데, 신축건물에도 경매신청이 가능한지 궁금합니다. 근저당 설정한 채무자의 토지와 건물을 경매하려는데, 건물은 신축한 것입니다. 함께 경매 신청해도 되나요? Q. 민사 집행 「민법」 제365조에서는 토지를 목적으로 저당권을 설정 한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당 권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있도록 했습니다. 저당지상의 건물에 대한 일괄경매를 청구하려면, ①저당권 설정자가 건물을 축조했을 것, ② 경매신청 당시 저당권 설정자가 건물의 소유자일 것이 요 구되며, 토지와 건물의 일괄경매 청구는 저당권자의 자유 이지만 건물에 대해서는 우선변제권이 없게 됩니다. 일반적으로 “근저당권이 설정된 건물을 수리하거나 증 축한 경우에 그 부분이 구조상 이용상 기존건물과 구분되 는 독립성이 없어 현존건물과 동일성이 인정되는 때에는 기존건물에 설정된 저당권의 효력이 현존건물에 당연히 미치지만, 기존 건물을 철거하고 새로이 신축 건물을 축조 한 경우에는 위치나 기타 여러 가지 면에서 서로 같다고 하더라도 그 두 건물이 동일한 건물이라고는 할 수 없으 므로 신축건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실건물의 등 기부에 등재하여도 그 등기는 무효”(대법원 1980.11.11.선 고 80다441판결)이므로, 구 건물에 대한 근저당권에 기 하여 신축건물에 대한 경매신청을 할 수 없는 것입니다. 또, 설사 철거된 구 건물에 대한 근저당권에 기하여 진 행된 임의경매 절차에서 신축건물을 매수하였더라도 신 축건물의 소유권을 취득할 수 없게 됩니다. 그러나 구 건물에 대한 근저당권은 신축건물에 대한 근 저당권으로서의 효력은 없지만, 토지에 대한 근저당권은 효력이 그대로 존속하므로, 「민법」 제365조에 의하여 토 지에 대한 경매신청과 함께 신축한 건물에 대하여 경매를 신청할 수는 있습니다. 다만, 귀하께서는 토지의 매각대금에 대하여서만 근저 당권 당시 순위에 따라 우선 변제를 받을 수 있고, 신축건 물의 매각대금에서 우선변제를 받는 것은 아닙니다. 신축건물은 경매신청 당시 채무자의 소유이므로 신축 건물에 대하여도 경매 신청이 가능합니다. A. 조남묵 법무사(강원회) 41 법무사 2018년 9월호
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