2018 법무사 9월호

저는 동네지인 A에게 급전을 빌려주면서 A 소유의 토지와 그 위에 지어진 건물에 근저당권을 설정하였습니다. 그런데 2년후 A가건물을철거하고, 그자리에새건물을지었습니다. 저는 A에게새건물이지어졌으니신축건물 에 근저당권을 설정하자고 요청했지만 거부당했고, 그러던 중 채권의 변제기일이 도래했는데, A는 모르쇠하며 돈 을 갚지 않고 있습니다. 더 이상은 참을 수 없어 토지와 건물에 대해 경매신청을 하려고 하는데, 건물의 경우, 근저 당권은이미철거된건물에설정된것인데, 신축건물에도경매신청이가능한지궁금합니다. 근저당 설정한 채무자의토지와 건물을 경매하려는데, 건물은신축한 것입니다. 함께 경매 신청해도 되나요? Q. 민사 집행 「민법」 제365조에서는토지를목적으로저당권을설정 한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당 권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있도록 했습니다. 저당지상의 건물에 대한 일괄경매를 청구하려면, ①저당권 설정자가 건물을 축조했을 것, ② 경매신청 당시 저당권 설정자가 건물의 소유자일 것이 요 구되며, 토지와 건물의 일괄경매 청구는 저당권자의 자유 이지만건물에대해서는우선변제권이없게됩니다. 일반적으로 “근저당권이 설정된 건물을 수리하거나 증 축한경우에그부분이구조상이용상기존건물과구분되 는 독립성이 없어 현존건물과 동일성이 인정되는 때에는 기존건물에 설정된 저당권의 효력이 현존건물에 당연히 미치지만, 기존건물을철거하고새로이신축건물을축조 한 경우에는 위치나 기타 여러 가지 면에서 서로 같다고 하더라도 그 두 건물이 동일한 건물이라고는 할 수 없으 므로 신축건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실건물의 등 기부에 등재하여도 그 등기는 무효”(대법원 1980.11.11.선 고 80다441판결)이므로, 구 건물에 대한 근저당권에 기 하여신축건물에대한경매신청을할수없는것입니다. 또, 설사 철거된 구 건물에 대한 근저당권에 기하여 진 행된 임의경매 절차에서 신축건물을 매수하였더라도 신 축건물의소유권을취득할수없게됩니다. 그러나구건물에대한근저당권은신축건물에대한근 저당권으로서의 효력은 없지만, 토지에 대한 근저당권은 효력이 그대로 존속하므로, 「민법」 제365조에 의하여 토 지에대한경매신청과함께신축한건물에대하여경매를 신청할수는있습니다. 다만, 귀하께서는 토지의 매각대금에 대하여서만 근저 당권당시순위에따라우선변제를받을수있고, 신축건 물의매각대금에서우선변제를받는것은아닙니다. 신축건물은 경매신청 당시 채무자의 소유이므로 신축 건물에 대하여도 경매신청이 가능합니다. A. 조남묵 법무사(강원회) 41 법무사 2018년 9월호