존등기 신청인에게 소유권이 있음을 실질적으로 증 명하는 판결만을 의미하므로, 갑과 을 사이에서 “갑 은 토지 소유권보존등기를 마친 후 을에게 소유권 이전등기절차를 이행한다”는 내용의 제소전 화해를 한 후 을이 그 화해조서를 소유권 증명서면으로서 첨부하여 갑을 대위하여 갑의 명의로 소유권보존등 기를 하였다 하더라도 그러한 화해조서는 갑이 토지 의 소유자임을 실질적으로 확정한 바 없으므로 「부 동산등기법」 제130조에서 말하는 판결이라 볼 수 없어 갑 명의의 소유권보존등기는 부적법하다(대법 원 1982.5.11.선고 81다188판결).1) 「부동산등기법」 제130조제2호 소정의 판결에는 제소전 화해조서도 포함된다고 할 것이나 매수인이 매도인을 상대로 하여 토지소유권의 이전등기를 구 하는 경우에 있어서 매도인이 매수인에게 매매를 원 인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 당해 토 지가 매도인의 소유임을 확인한다는 내용의 제소전 화해조서는 매도인들 명의의 보존등기를 신청하는 경우 매도인 스스로가 자기의 소유임을 확인한 것에 지나지 아니하여 등기신청인(매도인)이 “판결에 의 하여 자기의 소유권을 증명한 자”에 해당한다고 할 수는 없을 것이다(대법원 1990.3.20.자 89마389결 정). 4) 미등기 토지에 대하여 국가를 상대로 토지소유권 확 인의 이익이 있는 경우 국가를 상대로 한 토지소유권 확인청구는 어느 토지가 미등기이고, 토지대장이나 임야대장 상에 등 록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없 을 때와 그 밖에 국가가 등록명의자인 제3자의 소유 를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별 한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있 다(대법원 1994.3.11.선고 93다57704 판결). 5) 타인명의로 등기된 경우의 보존등기의 가부 「민사집행법」 제81조제1항제2호에서 말하는 ‘채 무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산’이라 함은 미등기 부동산을 말하는 것으로서 제3자 명의로 등 기가 마쳐진 부동산은 이에 해당하지 아니하므로, 「민사집행법」 제244조제2항에 정한 권리이전명령 은 같은 법 제81조제1항제2호에 정한 서류가 될 수 없고, 제3자 명의로 등기되어 있는 부동산에 관하여 는 사실상 그 부동산이 채무자의 소유라고 하더라 도 채무자 명의로 등기가 회복되지 아니하는 한 경 매신청을 할 수 없다(대법원 2007.5.22. 2007마200 결정). 결국 제3자 명의로 된 소유권을 우선적으로 말소한 후에야 보존등기가 가능하고, 직접 소유권을 이전받는 방법은 허용되지 않는다. 나. 미 등기 건물의 경매신청절차(「민사집행법」 81조 1항 2호 단서에 따라) 미등기 건물에 대한 경매신청은 미등기 토지의 경 매신청과 달리 다양한 판단이 요구된다. 특히 건물 이 건축 중일 경우에는 그 완성도에 따라 부동산으 로 경매신청이 가능한 경우도 있고, 동산으로 경매 신청을 하여야 할 경우도 있고, 부동산으로도 동산 으로도 경매신청이 불가능한 경우가 있어서 법무사 가 이런 유형의 사건을 수임하는 데 있어 어려움이 많다. 1) 이 판결은 토지대장의 추정력에 의한 부분은 대법원 1986.6.10.선고 84다카1773전원합의체 판결에 저촉되어 폐기되었으나 제소전 화해에 대한 판시는 유효하 다고 본다. 72 실무 지식 법무사 실무광장
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