2018 법무사 12월호

업무는 “법원과 검찰청에 제출하는 서류의 작성, 법 원과검찰청의업무에관련된서류의작성, 작성된서 류의 제출 대행, 위 사무를 처리하기 위하여 필요한 상담·자문등부수되는사무”이다. 이에 따라 개인회생·파산·면책 사건의 경우, 법무 사는개인회생절차개시신청서를비롯한변제계획서 등 각종 서류를 실무적으로 일괄 제출하고 있고, 법 무사가 이와 같은 사무를 처리하기 위하여 필요한 상 담및자문을할수있다. 판결에서도 문서 작성 및 제출, 서류보정, 송달 등 의 업무는 「법무사법」 제2조가 정한 ‘법무사의 업무 범위’라고 설시하고 있으면서도 단지 이를 포괄적으 로수임처리했다고해서곧바로 「변호사법」 제109조 1호를적용하고있어문제인것이다. 법무사가 개인회생 등의 신청에 필요한 각종 문서 의 작성 및 제출 대행에 관하여 ‘서류당’ 각별로 받는 개별수임계약을체결할지, 아니면 ‘사건당’ 일괄하여 받는 포괄수임 계약을 체결할지는 법무사의 업무범 위문제가아닌업무방식에불과하다. 따라서포괄수임했다하여 ‘사실상대리’라는논리 로 「변호사법」 제109조를위반했다고위법행위로처 벌하게 되면 법무사가 동일한 업무를 수행함에도 그 업무 방식이 개별수임 계약인지 포괄수임 계약인지 에 따라 이 사건 법률 조항의 위반 여부가 달라지는 결과가되어부당하다. 나. ‘사실상대리’ 법리적용의부당성 대법원은 “「변호사법」 제109조제1호의 ‘대리'에는 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인 을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 외부적 인형식만본인이직접하는것처럼하는등으로대리 의 형식을 취하지 아니하고 실질적으로 대리가 이루 어지는 것과 같은 효과를 발생시키는 경우도 포함된 다.”고 판시하고 있다(대법원 2002.11.13.선고 2002 도2725판결참조). 그러나 「법무사법」 제2조제1항제7호에 의해 법무 사가개인회생·파산·면책사건에관한서류의작성및 제출대행사무를처리하면서필요한상담을할수있 으므로, 비전문가인 의뢰인과의 관계에서는 법무사 가상담과정을통하여현실적으로서류의작성을주 도할수밖에없다. 그렇다면 「법무사법」 제2조에서 법무사의 업무범 위로 규정하고 있는 ‘법원에 제출하는 서류의 작성, 법원의업무에관련된서류의작성, 이와같이작성된 서류의제출대행, 이상의사무를처리하기위하여필 요한 상담 및 자문 등 부수되는 업무’의 범위는 직권 주의, 직권탐지주의가 적용되는 비송사건에서 위 판 례가 설시하는 「변호사법」 제109조 위반의 ‘사실상 대리행위’와명확히구분할수없다. 현실적으로도 의뢰인과 단 한 번의 상담만으로 위 와같은업무가이루어지고있는점을고려하면, 비전 문가인 의뢰인과의 관계에 있어 전문가인 법무사가 상담과정에서사건의처리를주도할수밖에없다. 더욱이 「비송사건절차법」 제6조 3) 에 의하면 비송 사건은 소송사건에 비하여 비변호사인 대리인의 관 여가자유롭게허용되고있는점에비추어, 개인회생· 파산·면책 사건에 있어 법무사에게 ‘사실상 대리’ 행 위로처벌하는것은타당하지않다. 또한 「법무사법」과 관련 법령에서 “법무사의 여러 건의 서류 작성 및 제출 등에 관한 일괄적 수임을 금 지한다”는명시적인금지규정이나 “법무사가서류의 작성 및 제출을 수임함에 있어 반드시 ‘서류당’ 각별 로 위임을 받아야 한다”는 제한 규정도 마련하고 있 법무뉴스 업계핫이슈 42