2018 법무사 12월호

에서자주일어나는가계약금의성질에대하여당사 자의의사를기준으로가려야함이원칙이다. 다만, 특별한 사정이 없는 한 본계약을 체결하지 못할 경우 가계약금을 포기할 의사로서의 해약금에 더하여 본계약을 체결하지 않을 상대방을 구속할 목적으로서의 위약금으로 수수되는 것으로 추단할 수 있으므로, 가급적 가계약금이 수수되는 시점에 위약금약정을부대하는것이가계약의해제로인한 법률효과를간명하게정리할수있다. 이러한 법리를 이해하였다면 우리는 어떻게 계약 관리를하여야할것인가. 가계약금이 교부되었다는 사실 자체만으로 ①증 약금의 기능은 당연히 전제하는 것이고, 본계약이 체결되기 전이라면 이행의 문제 또한 생각할 수 없 으므로넉넉하게본계약의이행의착수전까지②해 약금의 기능 또한 전제하는 것이라면, 가급적 보류 된해제권의행사보다계약을유지하려는것이당사 자의 의사이므로 본계약을 체결하기로 하고 매도인 의 이중거래나 매수인의 이중청약을 서로 단속하여 거래당사자를 그 본계약 체결을 위해 협력하도록 촉 진하기위한것이라고볼때본계약을체결하지아니 하는채무불이행을예상하여가계약금상당액을손 해배상의 예정액으로 하는 ③위약금 약정을 하거나 그러한법률효과를추인하도록하여야할것이다. 통장거래 내역에 ‘가계약금(위약금)’이라고 표시 하여이체하도록권하는것도방법이될수있다. 05 가계약금의 확장 가계약금은 법의 사각지대에서 자연발생적으로 생겨난 사실인 관습의 하나이므로 당사자의 의사가 명확하지 않은 경우 이 관습이 우선 적용된다(「민 법」 제106조). 따라서 반복적으로 행하여진 관행으로서의 법률 행위 당사자의 의사를 보충하는 가계약금 관습에 대해올바른이해가필요하다. 그렇다면이제는실무적으로좀더논의를확장해 보자. 1) 가 계약이후본계약에이르렀으나본계약체결단계에 서불발에그친경우 이런 경우 가계약금은 교부자에게 원금으로 반환 되어야 한다. 어느 쪽도 보류된 해제권을 행사하였 다거나채무불이행이없었기때문이다. 계약금의 수수가 있었지만 계약을 해제함이 없이 계약상의 채무가 이행된 경우에 계약금 수령자는 이를 교부자에게 반환하여야 하지만 거래상 대금의 일부에 충당되는 것이 보통이다(지원림 『민법강의』 제14판 1365면 홍문사)라고 하는 것과 같이 계약금 과 매매대금은 별개이고, 가계약금과 계약금 또한 별개의 것이지만 본계약이 체결되는 경우 계약금의 일부로흡수될운명이었던것일뿐이다. 논의와 달리 본계약이 체결된 경우라면 가계약금 은본계약체결시점까지해약금내지위약금으로서 의사명은종료되고이후본계약에서가계약금을포 함한계약금의성격을다시어떻게규정할지는계약 내용에맡길일이다. 2) 가 계약금을 직접 거래당사자에게 교부하지 않고 중개 업자에게교부한경우 법무사 2018년 12월호 75