2018 법무사 12월호

이에대하여판례는, 원고가피고에게송금한 100 만 원은 향후 본계약이 체결되면 계약금의 일부로 충당하기로 하고 수수된 가계약금으로 봄이 상당한 데, 계약금이 수수된 경우 이는 원칙적으로 해약금 의 성질을 가지고 있을 뿐이고, 이를 위약금으로 하 기로 하는 특약이 없는 이상 당연히 위약금으로 간 주되는 것은 아니라 할 것인바, 중개업자를 통하여 이 사건 가계약금을 수수할 당시 양자 사이에 위 가 계약금을위약금으로하기로하는특약이있었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없고 실제로 본계약이 체결되지 않은 이상 피고는 원고에게 위 가계약금 100만 원을 반환할 의무가 있다(창원지법 통영지원 2012.11.7.선고 2012가소8843 판결)고하였다. 하자 있는 대리행위는 전적으로 본인 책임이기 때 문이다(「민법」 제116조제2항참조). 3) 임 대인으로부터 임대차계약 체결권능을 부여받아 가 계약금을수령한경우 주택임대차의 경우, 임대차계약의 당사자는 임대 인이므로 가계약금은 임대인에게 귀속되어야 하는 것이원칙이다. 임대인의동의를얻은임차권의양도 나 전대차의 경우만 예외적으로 임차인에게 귀속될 것이다. 상가건물임대차의 경우는, 권리금계약과 동시에 이루어지고 임대인은 임대차계약을 사후에 추인하 는형식을취하는것이보통이므로가계약의당사자 는 임차인인 경우가 대부분이다. 이러한 경우 가계 약금은임차인에게귀속된다고볼것이다. 반대의 경우도 마찬가지다. 임대인의 부탁을 받아 계약조건만을 전달한 임차인으로서는 임대인의 변 심에대한책임을질이유가없다. 자기의계산으로신규임차인을물색한임차권양 도인이나 전대인, 권리금 있는 상가건물임차인의 변 심에따른계약거절에대해임대인도가계약금의배 액을상환할이유가없다. 4) 가 계약금을 수령한 무권대리인이 위임인의 추인을 얻 지못한경우 이 경우 표현대리책임을 제외하고 본인은 계약책 임을 지지 아니하므로 가계약금은 무권대리인이 배 액배상으로처리할것이다. 앞서 본 대법원 판례 (2008.3.13.선고 2007다 73611판결)의 사실관계에 따르면, 무권대리인이 계 약을 체결하고 일부 가계약금을 수령한 후 당일 밤 그가 대리한 본인으로부터 처분의사가 없다는 것을 확인하고다음날매수인이계약금을입금하기전에 매매계약 파기의 의사표시를 하였다는 것인바, 계약 금이교부되지아니한이상아직계약금계약은성립 되지 아니하였다고 할 것이니 매도인측은 매수인의 채무불이행이 없는 한 매매계약을 임의로 해제할 수 없다고 하여 계약금이 지급되기 전에 매도인 측 에 의하여 적법하게 해제되었음을 전제로 매수인의 무권대리인에 대한 손해배상책임을 물을 수 없다고 오판한원심을파기환송하였다. 5) 가계약금으로선점한거래목적물을양도한경우 계약의내용에따라달리할것이지만보통부동산 거래계약의경우계약을체결할것인지의여부에있 어 거래당사자의 인적신뢰도 계약의 중요한 요소로 볼 것이므로(대법원 2002.9.4.선고 2001다64615판 결참조) 가계약금의양도성은부정할것이다. 76 실무지식 법무사실무광장