2019 법무사 6월호

2.본안소송제기의필요 채무자가집행권원에표시된청구권에관하여생긴 이의를 내세워 그 집행권원이 가지는 ‘집행력의 배제’ 를구하는본안소송을제기하는경우, 그와관련한잠 정처분의신청은청구이의의소가제기되어있음을전 제로 한다. 따라서 예컨대, 청구이의의 소를 제기하지 않고 한 잠정처분 신청은 부적법하므로 각하하여야 한다(대결81마292). 담보권 실행을 위한 경매절차를 정지시키기 위하여 도, 채권자를상대로채무부존재확인소송또는저당권 말소소송을제기하고수소법원으로부터경매절차의일 시정지를명하는잠정처분을받거나경매법원에경매개 시결정에대한이의신청을하고경매법원으로부터경매 절차의일시정지를명하는잠정처분을받아야하고, 위 와같은방법에의하지않고직접담보권실행을위한경 매(임의경매)의불허를구하는소를제기할수는없다. 이와관련하여상대방이공정증서에기하여강제집 행을 진행하는 경우, 과거에는 간혹 채무부존재확인 소송을 제기하면서 잠정처분으로 강제집행을 신청하 는 경우도 있었고, 하급심에서도 잠정처분을 받아주 는경우를간혹볼수있었다. 그런데 대법원 2015.1.30.자 2014그553 결정에 의 하면, 「민사집행법」 제46조제2항의 잠정처분은 확정 판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 집행권원의 실효 를 구하거나 집행력 있는 정본의 효력을 다투거나 목 적물의 소유권을 다투는 구제절차 등에서 수소법원 이 종국판결을 선고할 때까지 잠정적인 처분을 하도 록하는것으로서, 청구이의판결등의종국재판이해 당 물건에 대한 강제집행을 최종적으로 불허할 수 있 음을 전제로 그 강제집행을 일시정지 시키는 것이다 ( 1981.8.21.자81마292결정, 2003.9.8.자2003그74결 정등참조). 따라서승소하더라도그와같은효력이인정되지않 는 채무부존재확인의 소를 제기한 것만으로는 위 조 항에 의한 잠정처분을 할 요건이 갖추어졌다고 할 수 없다고 하면서, 같은 취지에서 원심이, 특별항고인은 원심판시채무변제(준소비대차) 공정증서에기한채무 의 부존재확인을 구하는 소만 제기하였을 뿐, 청구이 의의소를제기하지아니하였다는이유로위공정증서 에의한강제집행의정지를구하는이사건신청이부 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 「민사집행 법」 제46조제2항에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다 (그뿐만아니라특별항고인이주장하는사유는 「민사 소송법」 제449조제1항에서 정하는 특별항고사유에 도해당하지아니한다)는판결을선고한바있다. 3.잠정처분이기각된경우 잠정처분에 관한 재판에 대하여 불복할 수 없다는 명문의규정은없지만, 판례는 「민사소송법」 제500조 제3항을유추하여불복신청을할수없고, 특별항고만 할수있다고한다(대결2001그4). 그결과반드시강제집행정지등잠정처분이필요한 상황임에도불구하고, 간혹법원에서강제집행정지등 잠정처분이 기각되는 경우 위와 같이 불복할 수 없다 는판례로인해자칫매우당혹스러울수있다. 이경우 위 판례처럼 정말로 특별항고를 하는 것은 사태를 더 욱악화시키고가능성도더욱희박해진다 그러므로이렇게집행정지신청등잠정처분이기각 되는경우에는특별항고보다는, 잠정처분재판에는기 판력도 없으므로 차라리 잠정처분의 필요성 등에 대 한 소명자료 등을 보충하여 다시 신청하는 것도 가능 하므로이를참조할필요가있다. 참고로, 필자는 잠정처분이 기각된 후 재차 3차 다 시소명자료를거듭보완하면서다시신청하여결국 3 번째강제집행정지신청에서집행정지를받아본사례 가있었다. 79 법무사 2019년 6월호