사실로 기소되었다. 청구인은 재심재판이 계속되던 중 「형법」 제269조 제1항, 제270조 제1항이 헌법에 위반 된다고 주장하면서 위헌법률심판제청을 하였으나 그 신청이 기각되자 2017.2.8. 위 조항의 위헌확인을 구하 는 헌법소원심판을 청구하였다. 헌법불합치 결정의 주요 논거는? 헌법재판소가 위 심판청구에 대해 헌법불합치 결정 을 내린 주요한 논거는 다음과 같다. 첫째, 자기결정권에는 임신한 여성이 출산할 것인지 에 대하여 결정할 권리도 포함된다. 그러나 자기낙태 죄 조항은 「모자보건법」이 정한 예외를 제외하고는 임 신기간 전체를 통틀어 모든 낙태를 전면적·일률적으로 금지하고, 이를 위반할 경우 형벌을 부과함으로써 임신 의 유지·출산을 강제하고 있으므로 임신한 여성의 자 기결정권을 제한한다. 둘째, 현 의료기술의 시점에서 태아는 임신 22주 내 외부터 독자적인 생존이 가능하다고 한다. 또, 임신한 여성에게는 임신 유지와 출산 여부에 관하여 전인적 결정을 하고, 그 결정을 실행함에 충분한 시간이 확보 되어야 한다. 이러한 점들을 고려하면, 임신 22주 내외에 도달하 기 전이면서 동시에 임부의 자기결정권을 행사하기에 충분한 시간이 보장되는 시기(이하 착상 시부터 이 시 기까지를 ‘결정가능기간’이라 한다)까지의 낙태에 대해 서는 국가가 태아의 생명보호의 수단 및 정도를 달리 정할 수 있다고 봄이 타당하다. 셋째, 낙태갈등 상황에서 형벌의 위하(威嚇)가 태아 의 생명보호에 실효적이지 못하고, 「모자보건법」 상의 정당화 사유에는 다양하고 광범위한 사회적·경제적 사 유에 의한 낙태갈등 상황이 전혀 포섭되지 않는다. 또, 「모자보건법」에서 정한 사유에 해당하지 않는다 면 사회·경제적 사유에 대한 예외 없이 전면적·일률적 으로 임신의 유지 및 출산을 강제하여 형사처벌 하는 것은 침해의 최소성 원칙에 위배되며, 태아의 생명보호 라는 공익에 대하여만 일방적이고 절대적인 우위를 부 여함으로써 법익 균형성의 원칙에도 위반된다. 따라서 과잉금지원칙을 위반하여 임신한 여성의 자기결정권 을 침해한다. 넷째, 자기낙태죄 조항과 동일한 목표를 실현하기 위 하여 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 의사를 처벌하는 의사낙태죄 조항도 같은 이유에서 위헌이라고 보아야 한다. 이에 대하여 각각 단순위헌결정을 할 경우 법적 공 백을 고려하여 자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 각각 헌법불합치 결 정을 선고하되, 다만 입법자의 개선 입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명함이 타당하다. 개선 입법에 있어 헌재는 입법자에게 결정가능기간 의 설정과 그 종기, 결정가능기간과 사회적·경제적 사 유의 조합방식(일정 시기까지 사회적·경제적 사유의 확 인을 요구하지 않을지 여부 포함)과 함께 상담 요건이 나 숙려기간 같은 일정한 절차적 요건을 갖출 것인지 여부에 관해서도 검토할 것을 주문하였다. 현행 낙태죄의 처벌 규정 1) 낙태에 관한 규정체계 현행법상 낙태는 「형법」 제27장 낙태의 죄에서 낙태 한 사람에 대한 처벌규정을 두어 낙태를 전면 금지하 고, 「모자보건법」 제14조(인공임신중절수술의 허용한 1) 헌법불합치(헌법불합치 4인, 단순위헌 3인, 합헌 2인), 2017헌바127, 2019.4.11. 「형법」(1995.12.29. 법률 제5057호로 개정된 것) 27 법무사 2019년 9월호
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