사법」 제5조, 제22조와 「법무사법」 제6조, 제23조에서는 자격취득 배제뿐만 아니라 사무원 결격으로도 규정되어 있으며, 「지방공무원법」 제31조, 「행정사법」 제6조, 「의료기 사법」 제5조 안경사, 「담배사업법」 제16조 담배소매업, 「경 비업법」 제10조 경비원, 「청원산림보호직원 배치에 관한 법 률」 제5조 산림보호직원, 「한국마사회법」 제11조 마주의 등 록결격 등 272개 법률에서 결격사유로 규정되어 있다. 이러한 결격조항은 질병, 장애, 노령 등으로 피후견인 선 고를 받았으나, 직무수행에 지장이 없는 장애인, 노인 등을 채용 등의 영역에서 불합리하게 차별하고 있으며, 직무수 행능력의 유무를 묻지 않은 채 피후견인이라는 사실만으 로 법령상 영업, 자격 등의 직무에서 일률적으로 배제시키 도록 하고 있다. 이로 인해 피후견인이 되면 자격시험에 응시조차 할 수 없고, 직무를 온전히 수행해 왔더라도 즉시 직무를 그만두 어야 하는 원천적, 영구적 직무배제를 당하게 된다. 이는 과잉규제다. 반면, 정신적 제약의 정도가 아무리 중대하다 하더라도 본인이나 배우자 등이 청구를 하지 않아 후견개 시가 되지 않는다면 직무 배제를 할 수 없어 적절한 보호의 공백을 낳게 된다. 입 법 취지에 맞게 위헌적 ‘결격조항’ 정비해야 피후견인·피한정후견인이라는 이유만으로 결격을 규정 한 차별적 법령이 정당한 것인가. 이를 헌법적 관점에서 살 펴본다면, 현대의 민주적인 헌법국가에서 합리적인 기본권 제한은 헌법적 가치질서의 실현을 위해 불가피한 것이지 만, 국민의 기본권을 제한하기 위해서는 「헌법」 제37조제2 항의 “필요한 경우”에 한해야 하고, 이는 과잉금지의 원칙 또는 비례의 원칙 즉, ▵입법목적의 정당성, ▵수단의 적합 성, ▵침해의 최소성, ▵법익의 균형성 그 어느 하나에라도 저촉되면 위헌이 된다는 헌법상의 원칙에 따라야 한다. 그렇다면, 결격조항은 피후견인이라는 사실만으로 지적 장애가 있는 사람을 고용과 취업활동에서 배제하고 있으 므로 「장애인고용촉진법」과 배치되며, 이는 입법목적이 정 당하지 않다 할 것이다. 또, 특정한 업무수행에 적합한 정 신능력을 갖추고 있지 못하다는 이유로 업무수행의 자격 이나 신분을 전면적으로 박탈하는 것은 사무수행의 부적 합을 이유로 해임이나 업무집행 중지를 하는 방법이 가능 함에도 불구하고 이러한 방법을 고려하지 않는다는 점에 서 기본권 침해의 최소성에도 반하게 된다. 그뿐만 아니라 지적장애가 있는 사람은 피후견인이라는 사실만으로 고용과 취업활동에서 배제되도록 하고 있으므 로 「장애인고용촉진법」을 위반하는 것이며, 정신적 제약의 정도가 아무리 중대하다고 하더라도 본인이나 배우자 등 이 성년후견청구를 하지 않으면 피후견인이 되지 않아 직 무에서 배제시킬 수 없는 경우에 비해 차별되기 때문에 「헌 법」 제11조 평등권을 위반하는 것이다. 따라서 이러한 위헌적인 결격조항에 대한 입법적 개선이 필요하다. 가령 공무원 등 채용 시에는 시험과 면접 등에 의해 적격성을 판단하고, 그 후 심신의 장애로 직무를 수행 하기 어려운 경우에는 상병 등으로 인한 휴직이나 퇴직 등 의 규정에 따라 처리하는 것이 적절하다 할 것이다. 또, 전문자격사 및 등록업 등의 경우는 시험 등을 통해 개별 법령의 심사규정에 따라 적격을 판단하고, 그 후 심신 장애에 의해 직무를 계속 수행하는 것이 어렵다고 판단되 면 등록취소 등의 규정으로 해결할 수 있을 것이다. 이제라도 피후견인이 된 것만을 이유로 결격사유로 하고 있는 많은 법령들을 정비하여 피후견인이라는 사회적 낙 인과 그들의 공적 권리와 사적 권리 행사, 각종 직업 및 경 제활동, 사회 활동의 참여에 있어 차별적인 제약들이 중단 되어야 한다. 또, 성년후견제도의 입법 취지에 맞게 피후견인 본인의 잔 존능력을 최대한 활용하여 스스로 결정할 수 있도록 돕고, 비장애인과 동등하게 사회의 일원으로서 사회생활과 경제 활동에 참여할 수 있도록 배려함으로써 성년후견제도가 좀 더 알차고 효율적으로 활용될 수 있도록 해야 할 것이다. 47 법무사 2019년 9월호
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