[2] 원고는 이 사건 가등기 무렵 피고에 대하여 440,397,900원의 채무를 부담하고 있었고, 피고 는 가등기를 마친 후 피고명의의 근저당권을 모두 말소하였다. [3] 원 고는 피고의 채무이외에 원고의 부천새마을금 고 명의로 설정된 근저당권을 채무를 변제한 후 2006. 12. 29.에 근저당권을 말소하였고, 또한 부천 시의 체납세금을 체납금액 10,397,900원을 변제 한 후 2005. 12. 2.에 압류등기를 말소하였다. [4] 한편 피고는 2005.11. 28.에 원고에게 ‘원금 및 이자 상환’이 100% 이루어졌을 때 이 사건 가등기를 즉 시 해제하여 주겠다는 내용의 각서를 작성하여 주 었다. 판결 요지 [1] 「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 ‘가등기담보법’ 이라고 한다) 제3조는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권 을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 같은 법 제4조의 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통 지하여야 하고, 이 통지에는 통지 당시 부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 밝혀 야 하며, 그 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나야 한다고 규정하고 있다. 「가등기담보법」 제4조는 채권자는 위 통지 당시 부동산의 가액에서 피담보채권의 가액을 공제한 청산금을 지급하여야 하고, 부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 부동산 의 소유권을 취득하고, 담보가등기를 마친 경우에 는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있으며, 이에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 효력이 없다고 규정하고 있다. 위 규정들은 강행 법규에 해당하여 이를 위반하 여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 본 등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등 기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특 약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 본 등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도 담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것 이 아니다(대법원 1994.1.25.선고 92다20132판결 등 참조). 다만 가등기권리자가 「가등기담보법」 제3조, 제 4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무 자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무 자가 그 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지 나면 위와 같이 무효인 본등기는 실체적 법률관계 에 부합하는 유효한 등기로 될 수 있을 뿐이다(대 법원 2002.6.11.선고 99다 41657판결 등 참조). [2] 이와 같이 담보가등기에 기하여 마쳐진 본등기가 무효인 경우, 담보목적 부동산에 대한 소유권은 담 보가등기 설정자인 채무자 등에게 있고 소유권의 권능 중 하나인 사용수익권도 당연히 담보가등기 설정자가 보유한다. 따라서 채무자가 자신이 소유하는 담보목적 부 동산에 관하여 채권자와 임대차계약을 체결하고 채권자에게 차임을 지급하거나 채무자가 자신과 임대차계약을 체결하고 있는 임차인으로 하여금 채권자에게 차임을 지급하도록 하여 채권자가 차 임을 수령하였다면, 채권자와 채무자 사이에 위 차 임을 피담보채무의 변제와는 무관한 별개의 것으 로 취급하기로 약정하였거나 달리 차임이 피담보 채무의 변제에 충당되었다고 보기 어려운 특별한 59 법무사 2019년 10월호
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