재판부로서는 공탁은 공탁관에 의해 유효하게 수리 되었더라도 피고들의 주장과 항변을 배척하기 위해서 는 원고의 변제가 실효적으로 효력이 발생해야 한다 고 판단했던 것 같다. 따라서 최종 배당절차가 마무리되고 배당받은 자와 배당받지 못한 자, 그리고 배당받지 못한 금액 등의 윤곽이 드러나야 권리의 기초가 되었던 전세권설정등 기의 명운을 가를 수 있다고 보았던 것 같다. 이와 같은 재판부의 의도를 파악하고 필자는 2017.12.1. 기일지정신청을 내면서 배당절차까지 기다 려 심판하겠다는 것은 장차 피고들이 갖추어야 할 혼 합해소문서(공탁금출급청구권 확인판결) 형성 과정 까지 공탁자에게 배서책임을 부담시키는 과도한 조치 이고, 공탁절차에 이의하지 않은 채권자들을 필요 이 상으로 두텁게 보호하는 것이어서 변론주의를 넘어 서는 것이라고 지적했다. 이런 지적에 따라 2017.12.21. 변론기일이 열렸는데 재판부의 고민을 알 수 있을 것 같았다. 재판장은 피 고들에게 각자 공탁에 대한 입장을 제출하라고 명하 고 2018.2.8. 변론기일, 2018.3.8. 변론기일을 더 열어 의견을 기다렸으나 피고들은 2차례의 기일에 아무런 서면도 제출하지 못하고 그대로 변론은 종결되었고, 2018.3.29. 원고 일부승소 판결이 내려졌다. 전세권설정등기의 말소와 확정판결 판결 이유 가운에 일부패소 부분은, “사해행위 취 소로 인한 원상회복청구권을 피보전권리로 하는 처 분금지가처분 결정을 받은 ⑥강소기업진흥공단은 삼 오철강의 전세권근저당권을 말소하는 것은 스스로 의도하는 바이므로 말소등기를 함으로써 손해를 입 을 우려가 있는 등기상 이해관계 있는 제3자가 아니 고, 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적 법하다”는 내용이었다. 필자도 소장 작성 단계에서 이 점을 예상하기는 했 으나 판단을 구해야 하는 입장에서 의뢰인의 사건을 두고 모험을 할 수는 없었기 때문에 모든 채권자를 다 넣을 수밖에 없었다. 오히려 가장 두려웠던 것은 ①신안은행과 ⑦안국 주택금융공사에 대한 채무부존재확인이었다. 그런데도 다행히 법원은 기초사실을 그대로 설시한 후 필자가 공탁서에 공탁원인사실로 기재한 채권자 불확지의 변제공탁 사유와 압류경합의 집행공탁 사 유가 함께 존재한다는 주장을 그대로 받아들이면서 임대차보증금반환채권에 관한 질권설정에 대한 대항 요건의 적법성에 의문이 있고, 원고가 「민사집행법」 제248조제1항만을 공탁사유로 하여 공탁하면 집행 법원으로서는 임대차보증금반환채권에 설정된 질권 의 존재를 알 수 없어 원고에게 이중지급의 위험 등의 불이익이 발생할 수 있으므로 변제공탁과 집행공탁 을 원인으로 하는 혼합공탁은 적법하고 혼합공탁이 유효한 이상 변제공탁에 관련된 임대차보증금반환채 권은 변제공탁의 효력으로 소멸하였다고 보았다. 나아가, 임대차보증금반환채권과 별도로 전세권 부 채권에 관하여 압류의 경합이 있으므로 집행공 탁 사유도 존재하고, 임대차보증금반환채권을 담보 하기 위하여 전세권설정등기를 마친 경우 임대차보증 금은 전세금의 성질을 겸하게 되므로, 원고가 전세권 설정등기의 말소와 동시이행관계에 있는 반대채무를 이행한 이상 전세권부 채권의 소멸과 함께 그 전세권 설정등기의 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제 3자에 해당되는 전세권근저당권자 ②우산은행, ③ 삼오철강 및 전세권부채권가압류권자 ④신용보장기 금, ⑤강소기업진흥공단 등은 그 말소에 대하여 승낙 의 의사표시를 할 의무가 있다고 했다. 위 판결은 피고들이 모두 항소하지 않아 2018.5.24. 확정되었다. 67 법무사 2020년 2월호
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