1 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”(「행정 소송법」 제2조제1항제1호)을 말한다. 2 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지 는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형 식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이 익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위 에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려 하여 개별적으로 결정하여야 한다. 3 또한 어떠한 처분에 법령상 근거가 있는지, 행정절차 법에서 정한 처분절차를 준수하였는지는 본안에서 당 해 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소 이지, 소송요건 심사단계에서 고려할 요소가 아니다. 4 항고소송에서 처분의 위법 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 처분 당시를 기준으로 판단하여야 한다. 이는 신청에 따른 처분의 경우에도 마찬가지다. 새로 개정된 법령의 경과규정에서 달리 정함이 없는 한, 처 분 당시에 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하여 신청에 따른 처분의 발급 여부를 결정하는 것 이 원칙이고, 그러한 개정 법령의 적용과 관련하여서 는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치 가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰를 보 2 근저당권자에게 담보목적물에 관하여 각 유치권 의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것 은 경매절차에서 유치권이 주장됨으로써 낮은 가격 에 입찰이 이루어져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있다는 데에 근거가 있고, 이는 소유자가 그 소 유의 부동산에 관한 경매절차에서 유치권의 부존재 확인을 구하는 경우에도 마찬가지다. 위와 같이 경매 절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유 권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다. 3 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우에 는, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로 써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 「민법」 제575조, 제578조제1항, 제2항에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지 위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권 자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 반면 채무자가 아닌 소유자는 위 각 규정에 의한 담보책임을 부담하지 아 니하므로, 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익 이 없다. 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 되는지 판단하는 기준 및 항고소송에서 처분의 위법 여부를 판단하는 기준 시기 등 대법원 2020.1.16.선고 2019다264700판결 62 현장 활용 실무 지식 맞춤형 최신판례 요약
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