된 혼합공탁으로 「민법」 제364조, 제487조 및 「민사집 행법」 제248조제1항을 기재하여야 한다”고 한다. 필자가 신청한 공탁사건은 배당절차에서 쉽게 해결 이 나지 않을 것으로 보인다. 그 이유는 공탁금액 전 부의 귀속 여부가 아닌 담보권자의 피담보채권액을 공제한 나머지 채권에 압류의 효력이 미치는 것으로 볼 수 있기 때문에 과연 채권자 불확지로 인한 압류채 권의 귀속자의 판명을 전제로 한 혼합공탁의 제도에 부합하는지가 관건이 되고, 담보권자들의 잘못된 배 당요구로 인해 담보물권이 아닌 일반채권으로 (가)압 류채권들과 평등배당을 받아 종결하게 된다면 애당 초 변제공탁과 집행공탁의 결합공탁으로서의 의미를 잃게 되는 결과가 되어 혼합공탁의 존립을 위협하게 되기 때문이다. 그러나 화살은 시위를 떠났고 과녁이 멀 뿐이다. 전세권제도의 문제점 우리나라 「민법」에는 전세권과 임대차를 ‘용익물권 (법 제303조)’과 ‘채권계약(법 제618조)’으로 엄격히 구분하고 있음에도 현실에서는 전세권을 임대차보증 금의 담보로 이용한다. 전세(傳貰, 전래받아 빌려 씀) 를 전세(全貰, 전 부분을 빌려 씀)로 오인한 데서 시작 된 것 같다. 그러나 그 본질은 용익물권이므로 경매신청권이 있 다고 하여 담보물권 고유의 통유성을 가진다고는 볼 수 없다. 「민법」 제303조제1항의 우선변제권도 1983년 「주택임대차보호법」 제8조 소액보증금의 우선변제권 이 신설되면서 채권에 비해 열후하게 되는 물권의 불균 형을 시정하기 위해 1984년 추가한 것이고, 「민법」 제 318조 경매청구권도 전세권 자체에 인정되는 것이 아 니라 전세권이 소멸한 후 발생하는 전세금반환채권에 기한 것이며 물상대위성이나 불가분성도 마찬가지다. 우리 사건에서 보는 바도 전세권근저당권자는 전세 권이 소멸됨으로써 더 이상 전세권 자체에 대하여 저 당권을 실행할 수 없게 되고, 전세권에 갈음하여 존속 하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 물 상대위에 따른 담보권실행을 해야 하는 것도 그러하 다. 따라서 전세권은 본질에서 용익물권이고, 그 소멸 후 전세금반환채권을 피담보채권으로 하는 담보물권 으로 전환될 뿐이다. 이와 같음에도 실무에서는 전세권을 임대차의 부 차적 담보권으로 강등시켰다. 그 결과 이 사건과 같은 이중 위험에 무방비로 노출되게 되었는바, 제도의 본 질적 기능과 달리 이용함으로써 발생되는 여러 문제 점을 노정하게 된다. 몇 가지만 지적하고자 한다. 특별법상의 임대차에서는 우선변제권에 대지가액 을 포함(「주택임대차보호법」 제3조의2제2항, 「상가건 물임대차보호법」 제14조제3항)하는데도 그와 같은 규정이 없는 전세권은 배당절차에서 불균형이 발생 한다(「민법」 제304조제1항은 이용할 수 있다는 것일 뿐, 우선변제권을 규정한 것이 아니다). 임대차에서 인정되는 묵시의 갱신은(「민법」 제639 조제1항, 「주택임대차보호법」 제6조제1항, 「상가건물 임대차보호법」 제10조제4항) 건물 전세권에만 인정 되므로(「민법」 제312조제4항), 토지 전세권은 존속기 간 만료로 소멸하게 되어 위 대지가액 동일보장의 흠 결을 메우기 위해 토지와 건물에 공동전세권을 설정 한 경우 존속기간을 통일되게 보장받지 못하는 결과 에 이르게 된다. 임차인의 비용상환청구권(「민법」 제626조제1항)에 반해 전세권자의 유지수선 의무(「민법」 제309조)를 규정한 것을 보더라도 임대차와 전세권의 제도상 기 능은 역전적임에도 상반된 지위의 당사자가 두 제도 를 병렬적으로 향유한다는 자체가 난센스다. 이 같은 불합리한 결과들은 전세권의 몰이해에 따른 실무가 의 운용 능력의 문제에서 그 원인을 찾아야 한다. 69 법무사 2020년 4월호
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