2020 법무사 4월호

된혼합공탁으로 「민법」 제364조, 제487조및 「민사집 행법」제248조제1항을기재하여야한다”고한다. 필자가신청한공탁사건은배당절차에서쉽게해결 이 나지 않을 것으로 보인다. 그 이유는 공탁금액 전 부의 귀속 여부가 아닌 담보권자의 피담보채권액을 공제한 나머지 채권에 압류의 효력이 미치는 것으로 볼수있기때문에과연채권자불확지로인한압류채 권의 귀속자의 판명을 전제로 한 혼합공탁의 제도에 부합하는지가 관건이 되고, 담보권자들의 잘못된 배 당요구로 인해 담보물권이 아닌 일반채권으로 (가)압 류채권들과 평등배당을 받아 종결하게 된다면 애당 초변제공탁과집행공탁의결합공탁으로서의의미를 잃게 되는 결과가 되어 혼합공탁의 존립을 위협하게 되기때문이다. 그러나화살은시위를떠났고과녁이멀뿐이다. 전세권제도의문제점 우리나라 「민법」에는전세권과임대차를 ‘용익물권 (법 제303조)’과 ‘채권계약(법 제618조)’으로 엄격히 구분하고 있음에도 현실에서는 전세권을 임대차보증 금의 담보로 이용한다. 전세(傳貰, 전래받아 빌려 씀) 를전세(全貰, 전부분을빌려씀)로오인한데서시작 된것같다. 그러나 그 본질은 용익물권이므로 경매신청권이 있 다고 하여 담보물권 고유의 통유성을 가진다고는 볼 수없다. 「민법」 제303조제1항의우선변제권도 1983년 「주택임대차보호법」 제8조 소액보증금의 우선변제권 이신설되면서채권에비해열후하게되는물권의불균 형을 시정하기 위해 1984년 추가한 것이고, 「민법」 제 318조 경매청구권도 전세권 자체에 인정되는 것이 아 니라 전세권이 소멸한 후 발생하는 전세금반환채권에 기한것이며물상대위성이나불가분성도마찬가지다. 우리사건에서보는바도전세권근저당권자는전세 권이 소멸됨으로써 더 이상 전세권 자체에 대하여 저 당권을실행할수없게되고, 전세권에갈음하여존속 하는것으로볼수있는전세금반환채권에대하여물 상대위에 따른 담보권실행을 해야 하는 것도 그러하 다. 따라서전세권은본질에서용익물권이고, 그소멸 후전세금반환채권을피담보채권으로하는담보물권 으로전환될뿐이다. 이와 같음에도 실무에서는 전세권을 임대차의 부 차적 담보권으로 강등시켰다. 그 결과 이 사건과 같은 이중 위험에 무방비로 노출되게 되었는바, 제도의 본 질적 기능과 달리 이용함으로써 발생되는 여러 문제 점을노정하게된다. 몇가지만지적하고자한다. 특별법상의 임대차에서는 우선변제권에 대지가액 을포함(「주택임대차보호법」 제3조의2제2항, 「상가건 물임대차보호법」 제14조제3항)하는데도 그와 같은 규정이 없는 전세권은 배당절차에서 불균형이 발생 한다(「민법」 제304조제1항은 이용할 수 있다는 것일 뿐, 우선변제권을규정한것이아니다). 임대차에서 인정되는 묵시의 갱신은(「민법」 제639 조제1항, 「주택임대차보호법」 제6조제1항, 「상가건물 임대차보호법」 제10조제4항) 건물 전세권에만 인정 되므로(「민법」 제312조제4항), 토지 전세권은 존속기 간 만료로 소멸하게 되어 위 대지가액 동일보장의 흠 결을 메우기 위해 토지와 건물에 공동전세권을 설정 한 경우 존속기간을 통일되게 보장받지 못하는 결과 에이르게된다. 임차인의비용상환청구권(「민법」 제626조제1항)에 반해 전세권자의 유지수선 의무(「민법」 제309조)를 규정한 것을 보더라도 임대차와 전세권의 제도상 기 능은 역전적임에도 상반된 지위의 당사자가 두 제도 를 병렬적으로 향유한다는 자체가 난센스다. 이 같은 불합리한 결과들은 전세권의 몰이해에 따른 실무가 의운용능력의문제에서그원인을찾아야한다. 69 법무사 2020년 4월호