2020 법무사 5월호

가. 문제의제기 「신탁법」 제59조 유언대용신탁은 위탁자가 살아생 전에 “자신이사망했을때자신이신탁한재산에관한 수익권 또는 신탁종료 시에 남아 있는 신탁재산을 특 정한자에게넘겨줄것”에관한신탁목적을세워서수 탁자와 신탁계약 또는 위탁자가 수탁자 지위를 겸하 는신탁선언등을통하여행해지는신탁을말한다. 실무에서 통상 적으로는 위탁자와 수탁자 간에 신 탁계약 에 의하여 위탁자 살아생전에 수탁자 에게 소 유권이전및신탁등기 하는경우가대부분인바(위탁 자가 사망하고 난 뒤에 수탁자에게 소유권이전 및 신 탁등기가 되는 「신탁법」 제3조제1항제2호의 “유언신 탁”과 다르다), 수탁자는 위탁자로부터 신탁사무의 권리의무 귀속주체로서의 활동을 위하여 신탁재산 에 대해 대가성 없이 소유권이전을 받는 것(신탁보수 유무는 별론) 인데, 이 신탁재산이 유류분 산정의 기 초가되는재산중적극재산의상속액(a)으로산정되 는지 에대해논의의대상이된다. 나. 학설다툼 유언대용신탁과유류분과의관계에서가장첨예한 학설다툼이 있는바, 크게 두 가지 설로 나뉘어 서로 대립하고있는상황이다. 『사법논집』 제65집 p.495의 “견해의대립” 부분을인용하자면다음과같다. “제1설은위탁자가수탁자앞으로의 소유권이전및 신탁한 형식에 초점 을 맞추고 있다. 위탁자가 살아생 전에 수탁자 앞으로 소유권이전 및 신탁을 하였으므 로, 위탁자가 사망하여 상속개시 되는 경우에는 신탁 재산은 이미 위탁자 소유의 명의가 아니기 때문에 유 류분 산정의 기초가 되는 재산 중 적극재산의 상속 액(a)에 포함할 수 없다. 다만, 유류분 산정의 기초가 되는 재산 중 증여재산(b)에 해당되는지에 대해서는 「민법」 제1114조에서의 “증여”가 본래적인 의미의 증 여계약에한정되는것이아니라피상속인이사망하기 전에행한모든무상처분을포함하는것이므로, 유언 대용신탁을 원인으로 소유권이전 및 신탁한 부분에 대해서 적용된다고 봐야 할 것으로 유언대용신탁의 개별적 사안에서 「민법」 제1114조 적용 여부를 검토 해야한다는입장이다. 제2설은 유언대용신탁의 기능(위탁자 사망 이후의 재산승계의 정함)을 “유증”과도 같다는 전제하에 법 적기능의 실질에 초점 을 맞추고 있다. 법적기능의 실 질에서 봤을 때, 유언대용신탁은 위탁자 살아생전에 수탁자가 소유권이전 및 신탁을 받았다 하더라도, 수 탁자는 여전히 위탁자가 살아있는 동안에 신탁관계 에 의하여 신탁재산처분에 관한 계약상의 통제를 받 게 되는 상황 이고, 위탁자가 사망하기 전까지는 위탁 자 사후 수익자들에게 수탁자가 어떠한 신탁재산의 수익을이행할수없는상황에해당 되므로, 실질적으 로 위탁자의 신탁계약상의 수탁자에 대한 통제권은 소유권에그것과견줄수있는권리 이기때문에, 위탁 자가 사망함으로써 그에 따른 통제권은 소멸하고, 수 탁자가 신탁계약상의 신탁재산 수익 또는 원본의 교 부사무를 비로소 위탁자 사후 수익자들에게 이행할 수있는것이므로, 신탁재산은 유류분산정의기초가 되는 재산 중 적극재산의 상속액(a)에 포함된다고 봐 야한다는입장이다. 유류분산정의기초가되는재산중적극재산의상 속액(a)에 포함되므로, 유언대용신탁은 유류분 산정 의기초가되는재산중증여재산(b)에해당되는지에 대해서는 「민법」 제1114조의 “증여”에 해당되지 않으 며, 위탁자가사망하기몇년전에유언대용신탁을원 인으로 소유권이전 및 신탁등기를 하였는지에 따라 유류분반환청구 여부가 달라지는지 여부는 아무 상 관없이 무조건 유언대용신탁 한 재산은 유류분 산정 의기초가되는재산으로본다.” 47 법무사 2020년 5월호