다. 1심 판결의 논리 1심 판결은 제1설에 의한 입장을 취했다. 유류분 산 정의 기초가 되는 재산 중 적극재산의 상속액(a)에 포 함할 수 없는 것으로 본 것이다. 다만, 유류분 산정의 기초가 되는 재산 중 증여재산(b)에 해당되는지에 대 해서는 해당될 수 있음을 전제로 신탁계약에 따른 소 유권이전이 위탁자(피상속인)가 사망하기 전 언제쯤 에 이뤄졌는지 판단하였는데, 수탁자는 위탁자의 상 속인이 아닌 제3자(은행)였고, 사망하기 3년 전에 유 언대용신탁을 한 것으로 확인되어 「민법」 제1114조의 유류분 산정의 기초가 되는 재산 중 증여재산(b)으 로 볼 수 없다고 하여 원고의 유류분반환청구를 기각 하였다. 해당 1심 판결은 『사법논집』 제65집 이화연 판사 검 토 의견(p.495~496)과 견해를 같이하는 것으로, ① 「신탁법」 제2조에 신탁재산의 이전 또는 담보권의 설 정 그 밖의 처분을 신탁의 필수요건으로 규정하고 있 고, 이에 수반하는 등기 또는 등록 또한 물권법적 변 동이 있는 것이며, ②신탁재산에 관한 대내외적 소유 권에 대해서 수탁자의 소유로 본다는 판례5)에 비춰 봤을 때 위탁자는 수탁자에게 신탁계약상의 이해관 계인이므로 위탁자를 소유권자인 것처럼 판단하는 것은 이중(二重)의 소유권을 인정하게 되는 것이다. 따라서 이는 ‘물권법정주의’에 반하게 되며, ③법적 안정성 측면에서도 아주 예전에 행한 유언대용신탁 을 원인으로 소유권이전 및 신탁한 재산에 대해서까 지 유류분 산정의 기초가 되는 재산 중 적극재산의 상 속액(a)에 당연히 포함시키는 것은 이 또한 법률관계 의 안정성을 해할 우려가 크다는 점에서 제1설을 지지 하고 있다. 라. 신탁설정 방식 따라 달라지는 유류분반환청구의 비일 관성 문제(사견) 제1설은 현행 「민법」 상 유류분반환청구권의 법문 해석(형식설)과 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등 기의 물권적 변동 성격, 수탁자가 대내외적 소유권을 보유한다는 대법원 판례의 확고함 등을 종합적으로 판단컨대, 가장 법적 안정성이 있는 해석이라 할 수 있 다. 그런데 이러한 법문해석은 「신탁법」 상의 유언대용 신탁에 있어 그 신탁의 설정방법에 따라 유류분 산정 의 기초가 되는 재산 중 증여재산(b)에 해당되는지 여부에 대한 해석이 각각 달라져 일관성 및 구체적 타 당성이 없다는 비판에 직면하게 된다. 「신탁법」 제59조의 유언대용신탁은 위탁자가 살아 있을 때 수탁자와의 신탁계약에 의하여만 성립되는 것이 아니다. 위탁자가 살아있을 때 자신이 수탁자 지 위를 겸하는 형태의 자기신탁선언(「신탁법」 제3조제1 항제3호) 방식으로도 성립이 가능하다. 특히 자기신탁선언에 의한 신탁인 경우에는 「부동 산등기법」 상의 공시방법적 성격에 대해 “소유권이 전”이 아닌 “소유권 변경”6)의 형태를 띠게 되는데, 이 러한 경우에는 소유권이전이 없으므로 자기신탁선언 을 한 신탁재산은 「민법」 제1114조의 “증여”로 보지 않고 당연히 유류분 산정의 기초가 되는 재산 중 적 극재산의 상속액(a)으로 본다7)고 제1설은 주장하고 있다. 또한, 유언신탁(「신탁법」 제3조제1항제2호)에 대해 서도 위탁자 사망 이후에 수탁자에게 소유권이전 및 신탁등기(수익자에게 귀속을 원인으로 곧바로 소유 권이전등기가 되는 것이 아님)가 된다는 점에서 당연 히 유류분 산정의 기초가 되는 재산 중 적극재산의 상속액(a)으로 본다8)고 한다. 5) 대법원 2008.03.13.선고 2007다54276판결 외 다수 6) 「신탁등기사무처리에 관한 예규」[등기예규 제1673호, 시행 2019.5.27.] 7) 『사법논집』 제65집 p.494 8) 『사법논집』 제65집 p.511 48 법무사 시시각각 업계 핫이슈
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