2021 법무사 1월호

면 되는 것이므로, 고유 의미의 종중 또는 종중 유사의 권리능력 없는 단체(이하 ‘종중 유사단체’라고 한다)가 비법인사단으로서의 실체를 갖추고 당사자로서의 능력 이 있는지 여부는 사실심인 원심의 변론종결 시를 기준 으로 하여 그 존부를 판단하여야 한다. 그런데 종중 유사단체는 반드시 총회를 열 어 성문화된 규약을 만들고 정식의 조직체계를 갖추어야만 비로소 단체로 성립하는 것이 아니 라, 실질적으로 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속 적으로 사회적인 활동을 하여 온 경우에는 이미 그 무렵 부터 단체로서의 실체가 존재하는 것이다. ■ 대법원 2020.10.15.선고 2019다222041 판결 금융기관과 근저당권설정계약을 체결할 때 작성한 근저당권 설정계약서에 금융기관의 여신거래로부터 생기는 모든 채무를 담보하기로 하는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언이 기재된 경우, 근저당권설정계약서의 문언에 따라 의사표시의 내용을해석하여야하는지여부등 금융기관과 근저당권설정자가 근저당권설 정계약을 체결할 때 작성한 근저당권설정계약서 에 금융기관의 여신거래로부터 생기는 모든 채 무를 담보하기로 하는 이른바 포괄근저당권을 설정한다 는 문언이 기재된 경우 근저당권설정계약서는 처분문서 이므로 특별한 사정이 없는 한 계약서의 문언에 따라 의 사표시의 내용을 해석하여야 함이 원칙이다. 그러나 근저당권설정계약서가 일반거래약관의 형 태로 일률적으로 부동문자로 인쇄해 두고 사용하는 것 이고, 근저당권설정계약 체결의 경위와 목적, 피담보채 무액, 근저당권설정자·채무자·채권자의 상호관계 등 여 러 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약서 문언과는 달 리 특정한 채무만을 피담보채무로 하려는 취지였다고 인정할 수 있는 경우에는 당사자의 의사에 따라 담보책 임의 범위를 제한하여야 한다. 「민법」 제480조, 제481조에 따라 채권자 를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행 사할 수 있다(「민법」 제482조제1항). 보증인과 제3취득 자 사이의 변제자대위에 관하여 「민법」 제482조제2항 제1호는 “보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”라 고 정하고 있다. 이 규정은 보증인의 변제로 저당권 등이 소 멸한 것으로 믿고 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3취득자를 예측하지 못한 손해로부터 보호하기 위한 것이다. 따라서 보증인이 채무를 변제한 후 저당권 등의 등기에 관하여 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리 를 취득한 경우 보증인은 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없다. 그러나 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 후 채무를 변제한 보증인은 대위 의 부기등기를 하지 않고도 대위할 수 있다고 보 아야 한다. 보증인이 변제하기 전 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3자는 등기부상 저당권 등의 존재를 알고 권리를 취득하였으므로 나중에 보증인이 대위하더 라도 예측하지 못한 손해를 입을 염려가 없다. 01 02 03 04 04 63