2021 법무사 5월호

위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자 와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경 위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려 하여 규범적으로 판단하여야 한다. 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 (이하 ‘「부동산실명법」’이라 한다)은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계 와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부 동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회 적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가 격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바 지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 「부동산실명법」에 의하면, 누구든지 부동산에 관 한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효가 되며(제4조제1항, 제2항 본문), 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하도록 규정한 「부 동산실명법」 제3조제1항을 위반한 경우 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방은 형사처벌 된다(제7조). 이러한 「부동산실명법」의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 「부 동산실명법」을 위반하여 명의신탁자가 그 소유 인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이 른바 양자 간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의 신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이 다. 나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있 는 사실상의 위탁관계라는 것은 「부동산실명법」에 반하 여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라 고 할 수 없다. 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권 이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이 전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구 하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불 과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 「부동산실명 법」 제4조제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하 게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라 고는 볼 수 없다. 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다. 그러므로 「부동산실명법」을 위반한 양자 간 명의신탁의 경우, 명의수탁자가 신탁 받은 부 동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다. 이러한 법리는 부동산 명의신탁이 「부동산실명법」 시행 전에 이루어졌고, 같은 법이 정한 유예기간 이내 에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된 다. 04 05 06 02 03 53