2021 법무사 5월호

또는 형식 방법에 있어서 현실과 차이가 있다 하여도 현 실의 권리관계에 부합되는 한 그 등기의 효력에는 아무 런 영향이 없다(대법원 1962.8.30.선고 62다300판결 참 조) 할 것이므로 증여로 인하여 권리를 취득하였음에도 불구하고, 본 건 등기원인에 있어 매매로 기재하였다 하 여도 그 등기의 효력에는 아무런 하자가 있다고 할 수 없 다”고 한다. 2) 그러나 부동산등기제도의 도입 목적이 부동산에 관한 물권과 그 변동과정을 정확하고 신속하게 공시함 으로써 부동산 물권 거래의 안전과 원활을 도모하려는 것을 이상으로 하고 있으며, 이러한 등기제도가 그 기능 을 제대로 다하기 위해서는 등기부에 기재된 등기원인과 그 연월일 및 등기목적이 실체관계에 부합하여야 함은 더 말할 나위가 없다고 할 것이다. 최근 대법원에서도 부실등기 방지를 위한 새로운 제도를 마련하고, 우리 법무사협회 차원에서도 이에 부 응하여 본직의 본인확인제도 등 미래등기시스템 구축에 이르기까지 부실등기 방지에 노력하고 있다. 이에 필자가 수임하였던 사건 중에서 부동산 소유 자가 실제로 자기의 여동생에게 증여하였으나, 그 등기 원인을 매매로 기재하여 실체관계와 다른 등기신청을 한 사례가 있어 본란을 통해 소개하고자 한다. 병간호하는 여동생에게 집을 증여하고 싶다는 오빠 지난 2020년 2월 초순의 어느 날 오전, 80대의 남 성(이하 “남성고객”이라 함) 한 분과 60대의 여성(이하 “여성고객”이라 함) 한 분이 사무소를 찾아왔다. 두 사람 은 필자의 지인이 소개해 찾아온 고객들인데, 여성고객 이 남성고객을 부축하며 힘겹게 사무소로 들어왔다. 두 분을 상담석으로 모시고 찾아온 사연을 들어보 니 이러했다. 두 사람은 친남매지간으로, 남성고객의 처 가 2015년 1월경 사망한 후 2017년 2월경 남성고객이 중풍으로 쓰러져 아무도 돌볼 사람이 없게 되자 하는 수 없이 여동생인 여성고객이 오빠인 남성고객을 돌봐 왔다. 남성고객은 어려운 상황에서 자신을 돌봐준 여동 생에게 현재 거주 중인 유일한 재산, 경기도 성남시 소재 ◯◯아파트 한 채(이하 “이 사건 부동산”이라 함)를 증 여하려고 하며, 그 증여로 인한 소유권이전등기를 필자 에게 위임하고 싶다는 것이었다. 그리하여 필자는 먼저 남성고객의 주민등록증을 통하여 이 사건 부동산의 소유자임을 확인하고, 여성고 객에게 이 사건 부동산을 증여할 의사가 있는지를 확인 했다. 남성고객은 자식도 포기한 자신을 여동생이 3년간 이나 보살펴 주었으니 사건 부동산을 증여하고 싶다고 분명하게 말했다. 그러면서 증여로 인한 소유권이전등기 를 위해 필요한 인감증명서와 등기권리증도 가져왔다고 했다. 필자는 여성고객에게 오빠의 직계비속이 있냐고 물었다. 그러자 여성고객의 답변인즉슨, 오빠에게 아들 은 없고 올해 52살 된 딸 한 명이 있는데 2017년 2월에 1) 소유자가자신의소유권에기하여실체관계에부합하지아니하는등기의명의인을상대로그등기말소나진정명의회복등을청구하는경우에, 그권리는물권적청구 권으로서의방해배제청구권(「민법」 제214조)의성질을가진다. 그러므로소유자가그후에소유권을상실함으로써이제등기말소등을청구할수없게되었다면, 이를 위와같은청구권의실현이객관적으로불능이되었다고파악하여등기말소등의무자에대하여그권리의이행불능을이유로 「민법」 제390조상의손해배상청구권 을가진다고말할수없다. 위법규정에서정하는채무불이행을이유로하는손해배상청구권은계약또는법률에기하여이미성립하여있는채권관계에서본래의채권이동일성을유지하면서 그내용이확장되거나변경된것으로서발생한다. 그러나위와같은등기말소청구권등의물권적청구권은그권리자인소유자가소유권을상실하면이제그발생의 기반이아예없게되어더이상그존재자체가인정되지아니하는것이다. 이러한 법리는 선행 소송에서 소유권보존등기의 말소등기청구가 확정되었다 하더라도 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니하므로 마찬가지다 (대법원 2012.5.17.선고 2010다28604 전원합의체판결). 2) 대법원 1980.7.22.선고80다791판결 55