또는 형식 방법에 있어서 현실과 차이가 있다 하여도 현 실의 권리관계에 부합되는 한 그 등기의 효력에는 아무 런 영향이 없다(대법원 1962.8.30.선고 62다300판결 참 조) 할 것이므로 증여로 인하여 권리를 취득하였음에도 불구하고, 본 건 등기원인에 있어 매매로 기재하였다 하 여도 그 등기의 효력에는 아무런 하자가 있다고 할 수 없 다”고 한다.2) 그러나 부동산등기제도의 도입 목적이 부동산에 관한 물권과 그 변동과정을 정확하고 신속하게 공시함 으로써 부동산 물권 거래의 안전과 원활을 도모하려는 것을 이상으로 하고 있으며, 이러한 등기제도가 그 기능 을 제대로 다하기 위해서는 등기부에 기재된 등기원인과 그 연월일 및 등기목적이 실체관계에 부합하여야 함은 더 말할 나위가 없다고 할 것이다. 최근 대법원에서도 부실등기 방지를 위한 새로운 제도를 마련하고, 우리 법무사협회 차원에서도 이에 부 응하여 본직의 본인확인제도 등 미래등기시스템 구축에 이르기까지 부실등기 방지에 노력하고 있다. 이에 필자가 수임하였던 사건 중에서 부동산 소유 자가 실제로 자기의 여동생에게 증여하였으나, 그 등기 원인을 매매로 기재하여 실체관계와 다른 등기신청을 한 사례가 있어 본란을 통해 소개하고자 한다. 병간호하는 여동생에게 집을 증여하고 싶다는 오빠 지난 2020년 2월 초순의 어느 날 오전, 80대의 남 성(이하 “남성고객”이라 함) 한 분과 60대의 여성(이하 “여성고객”이라 함) 한 분이 사무소를 찾아왔다. 두 사람 은 필자의 지인이 소개해 찾아온 고객들인데, 여성고객 이 남성고객을 부축하며 힘겹게 사무소로 들어왔다. 두 분을 상담석으로 모시고 찾아온 사연을 들어보 니 이러했다. 두 사람은 친남매지간으로, 남성고객의 처 가 2015년 1월경 사망한 후 2017년 2월경 남성고객이 중풍으로 쓰러져 아무도 돌볼 사람이 없게 되자 하는 수 없이 여동생인 여성고객이 오빠인 남성고객을 돌봐 왔다. 남성고객은 어려운 상황에서 자신을 돌봐준 여동 생에게 현재 거주 중인 유일한 재산, 경기도 성남시 소재 ◯◯아파트 한 채(이하 “이 사건 부동산”이라 함)를 증 여하려고 하며, 그 증여로 인한 소유권이전등기를 필자 에게 위임하고 싶다는 것이었다. 그리하여 필자는 먼저 남성고객의 주민등록증을 통하여 이 사건 부동산의 소유자임을 확인하고, 여성고 객에게 이 사건 부동산을 증여할 의사가 있는지를 확인 했다. 남성고객은 자식도 포기한 자신을 여동생이 3년간 이나 보살펴 주었으니 사건 부동산을 증여하고 싶다고 분명하게 말했다. 그러면서 증여로 인한 소유권이전등기 를 위해 필요한 인감증명서와 등기권리증도 가져왔다고 했다. 필자는 여성고객에게 오빠의 직계비속이 있냐고 물었다. 그러자 여성고객의 답변인즉슨, 오빠에게 아들 은 없고 올해 52살 된 딸 한 명이 있는데 2017년 2월에 1) 소유자가 자신의 소유권에 기하여 실체관계에 부합하지 아니하는 등기의 명의인을 상대로 그 등기말소나 진정명의회복 등을 청구하는 경우에, 그 권리는 물권적 청구 권으로서의 방해배제청구권(「민법」 제214조)의 성질을 가진다. 그러므로 소유자가 그 후에 소유권을 상실함으로써 이제 등기말소 등을 청구할 수 없게 되었다면, 이를 위와 같은 청구권의 실현이 객관적으로 불능이 되었다고 파악하여 등기말소 등 의무자에 대하여 그 권리의 이행불능을 이유로 「민법」 제390조 상의 손해배상청구권 을 가진다고 말할 수 없다. 위 법 규정에서 정하는 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구권은 계약 또는 법률에 기하여 이미 성립하여 있는 채권관계에서 본래의 채권이 동일성을 유지하면서 그 내용이 확장되거나 변경된 것으로서 발생한다. 그러나 위와 같은 등기말소청구권 등의 물권적 청구권은 그 권리자인 소유자가 소유권을 상실하면 이제 그 발생의 기반이 아예 없게 되어 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 아니하는 것이다. 이러한 법리는 선행 소송에서 소유권보존등기의 말소등기청구가 확정되었다 하더라도 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니하므로 마찬가지다 (대법원 2012.5.17.선고 2010다28604 전원합의체 판결). 2) 대법원 1980.7.22.선고 80다791판결 55
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