2021 법무사 5월호

대하여는 경매에서 담보책임을 묻지 못하게 하여(「민법」 제580조제2항), 경매에서 담보책임은 경감되어 있다. 즉 하자 종류의 구별실익은 바로 경매의 경우에 적용되는 지 여부로 설명되고 있는 것 2) 이다. 이른바 ‘추탈담보책임 으로서 권리의 하자로 인한 담보책임’의 경우에만 경매 절차의 담보책임을 물을 수 있다. 그렇다면 권리의 하자란 무엇인가? △「공장 및 광 업재단 저당법」이 적용되는 공장경매에서 기계기구의 분실은 물건의 하자인가, 권리의 하자인가? △만약 어떤 종류의 소프트웨어가 공장저당의 당해 기계기구에 합 체되어 있었는데, 그 소프트웨어에 하자가 있었다면 이 것은 물건의 하자인가, 권리의 하자인가? △대항력 있는 임대차가 대금납부 후에 밝혀진 경우에 대금감액 또는 해제가 가능할까? 등등 여러 질문들이 제기된다. 나. 실무유형 1) 「 공장 및 광업재단 저당법」이 적용되는 공장경매에서 기계 · 기구의분실 「공장 및 광업재단 저당법」은 공장에 속하는 토지, 건물의 부가물과 종물뿐 아니라 이에 설치된 기계, 기구 기타 공장의 공용물에까지 토지, 건물의 저당권의 효력 이 미치는 협의의 공장저당(같은 법 제3조, 제4조)이라 는 특수한 저당권을 인정하고 있다. 3) 경매법원은 공장저당의 목적이 된 부동산과 이에 설치된 기계, 기구, 그 밖의 공용물은 임의경매나 강제 경매절차에서 이를 일괄매각하여야 한다(대법원 92마 576). 4) 감정인은 기계·기구 목록을 확인하여 정확히 감정 평가를 하여야 하는바, 만약 감정평가 시에는 존재했던 기계·기구 일부가 경락 후에 없어진 것이 밝혀지고, 이것 이 사실로 확인된 경우라면 공장저당목적물을 경락받 은 매수인의 입장에서는 분실부분에 해당하는 비율(감 정가 對 낙찰가의 비율)의 금액만큼 대금감액을 받고 싶 어진다. 그 전제조건으로서 하자는 경매절차에서의 담 보책임을 물을 수 있는 권리의 하자여야 한다. 이러한예에서기계·기구분실을물건의하자로보고, 「민법」 상 물건의 하자담보책임이 경매절차에 적용되지 않는다는 이유를 들어서 감액신청을 기각한 예도 실무에 서실제있었다고하는데, 이는전혀해석을잘못한것이다. ‘공장저당권’이라는 특수한 저당권이 기계·기구 목 록에도 미치기 때문에 전체가 일괄매각 되는바, 감정평 가 및 매각공고를 통하여 그 존재가 인정되었던 기계·기 구 목록 중 일부가 없어진 것은 마치 「민법」 제578조에 의하여 적용되는 제574조 “수량을 지정한 매매의 목적물 이 부족한 경우”(=수량지정 매매에서의 수량부족) 또는 “매매목적물의 일부가 계약당시에 이미 멸실된 경우에 매수인이 그 부족 또는 멸실을 알지 못한 때”에 각 제572 조를 준용하는 경우에 해당한다고 해석되므로 바로 이 규정을 적용할 수 있다. 즉, ‘권리의 하자’의 대표적 예가 된다. 이를 ‘권리의양적하자’라고칭해도무방할것이다. 다만 이때에도 주의할 것은 이러한 집행의 모습을 집행관의 유체동산집행과 동일시하는 오해를 해서는 안 된다는 점이다. 즉, 공장저당의 목적부동산과 전체로 일 괄매각을 하는 것이지 집행관이 기계·기구 목록 상의 물 건들을 점유하여 권리의무를 행사하는 것이 아니다. 그러므로 기계·기구 목록 상의 기계·기구에 대한 압류의 효력은 부동산등기부에 경매개시결정이 기재됨 으로써 발생하는 것이고, 여기에 「민사집행법」 제189조 가 적용되는 것도 아니다. 5) 2) 1) 권리의하자에관한최근학술논문으로, 김형석, 「권리의하자를이유로하는담보책임의성질」, 『법학논총』 제35권제2호(한양대학교법학연구소), p.281 이하참조 2) 지원림, 『민법강의』, 16판(2019), 1427. 3) 지원림, 위의책. 4) 『민사집행실무제요』 제2권(법원행정처, 2020), p.173 61