여부와 이 사건의 바람직한 대법원 판결의 방향 및 「변 호사법」 위반에 대한 협회의 대응방안 등에 대해 전반 적으로 검토해 보고자 한다. 02 법무사의 「변호사법」 위반의 범죄체계론적 구조 가. 「변호사법」 위반 항소심 판결의 주된 요지 ● 「변호사법」 제109조제1호는 변호사 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호 사제도를 유지하고자 하는 취지의 규정이다. 그에 비추 어 보면, 위 법조에서 말하는 ‘대리’에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거 나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하 면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하 는 등으로 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리 가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 당연히 포함된다(대법원 2007.6.28.선고 2006 도4356판결). ● 피고인은 법무사 사무실을 운영하면서 의뢰인 들에 대한 개인회생, 파산 등의 사건을 취급함에 있어 “서류작성 또는 제출을 기준으로 수임료를 책정한 것이 아니라 사건당 수임료를 책정”하여 받은 후 사건이 종결 될 때까지 제반업무 일체를 포괄적으로 처리한 사실이 인정된다. ● 피고인의 위와 같은 행위는 단순한 서류의 작성 대행, 제출대행이라고 볼 수 없고, “법원에 제출하는 서 류 및 법원의 업무에 관련된 서류의 작성과 그 작성된 서류의 제출대행”에 한정되는 법무사의 업무범위를 초 과하여 「변호사법」 제109조제1호에서 금지하는 변호사 가 아니면서 개인회생 등 비송사건에 관한 대리행위를 하여 「변호사법」 제109조제1호에 규정된 법률사무를 취급하고 수익 등을 취득함으로써 위 규정을 위반한 것 이다. 나. 「법무사법」과 「변호사법」, 특별법과 일반법의 관계 변호사의 직무에 대해 규정한 「변호사법」 제3조에 서는 『변호사는 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 국 가·지방자치단체와 그 밖의 공공기관(이하 “공공기관”이 라 한다)의 위촉 등에 의하여 “소송에 관한 행위 및 행 정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률 사무”를 하는 것을 그 직무로 한다.』고 규정하고 있다. 한편, 「법무사법」 제2조에서는 법무사의 업무를 아 래와 같이 규정하고 있다. 법무사의 업무는 다른 사람이 위임한 다음 각 호의 사무로 한다. 1. 법원과 검찰청에 제출하는 서류의 작성 2. 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류의 작성 3. 등기나 그 밖에 등록신청에 필요한 서류의 작성 4. 등기·공탁사건(供託事件) 신청의 대리(代理) 5. 「민사집행법」에 따른 경매사건과 「국세징수법」이나 그 밖의 법령에 따른 공매사건(公賣事件)에서의 재산취득에 관한 상담, 매수신청 또는 입찰신청의 대리 6. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 개인의 파산사건 및 개인회생사건 신청의 대리. 다만, 각종 기일에서의 진술의 대리는 제외한다. 7. 제1호부터 제3호까지의 규정에 따라 작성된 서류의 제출 대행(代行) 8. 제1호부터 제7호까지의 사무를 처리하기 위하여 필요한 상담·자문 등 부수되는 사무로 규정하고 있다. (※ 단, 제6호의 개인파산 및 회생사건의 신청대리 업무는 항소심 판결 이후 포함되었음.) 41
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