퍼블리시티권의 침해에 따른 불법행위책임의 성립 여부에 있어 핵심적 관건은 “침해자의 표현의 자유 내지 객관적 정보 취득 등에 관한 공중의 이익”과 “퍼블리시 티권자의 재산적 이익” 사이의 비교형량의 문제이다. 우리나라의 판례에 따르면 게임업체가 프로야구 선수들의 성명 기타 인적사항을 동의 없이 무단으로 상 업적으로 사용한 것에 대해 선수들의 퍼블리시티권 및 성명권을 침해한 행위라고 할 것이므로 그 게임업체는 불법행위자로서 손해를 배상할 책임을 가지게 된다. 또한, 퍼블리시티권의 무단이용 등을 통하여 침해 행위가 계속되고 있다면 설령 퍼블리시티권이 인격권과 분리된 별개의 재산권으로 파악된다 하더라도, 이러한 퍼블리시티권은 저작권 등의 무체재산권과의 유사한 성 격에 근거하고 인격권의 성격을 완전히 배제할 수 없기 에 피해자는 침해행위의 금지청구권을 행사할 수 있다 는 것이다.4 퍼블리시티권의 무단사용에 의한 권리침해로 인하 여 본인에게 발생한 손해는 “그 사용을 승낙하였더라면 받을 수 있었을 대가 상당액”이라 할 수 있다. 기존의 우리 하급심 판례에 의하면 퍼블리시티권 자가 자신의 성명에 관하여 사용계약을 체결하거나 사 용료를 받은 적이 전혀 없는 경우라면 일응 “그 업계에 서 일반화되어 있는 사용료”를 손해액 산정에서 한 기준 으로 삼아야 한다는 것이고,5 기존 계약이 존재하는 경 우에는 기존 계약을 연장하는 방식으로 가상의 계약을 전제하여 손해배상액을 결정할 수 있다.6 그리고 퍼블리시티권이 침해된 경우, 이러한 퍼블 리시티권은 재산권이므로 특별한 사정이 없는 한 별도 의 위자료청구권이 인정되지 않는다고 우리 판례는 판 료만 인정하였으나, 이번 개정 「부정경쟁법」에 따라 연 예인 등에게 인격권과는 달리 재산권1으로 퍼블리시티 권이 경합하여 발생하게 된다. 또한, 퍼블리시티권은 인격권과 구별되는 별개의 재산권이므로 양도성도 인정된다．따라서 제3자에게 양 도하거나 권리행사를 포괄적 혹은 개별적으로 위임할 수도 있다. 특히 상속성 여부는 결국 사자(死者)의 퍼블 리시티권 보호의 문제로 귀결된다. 퍼블리시티권을 별도의 재산권으로 인정한 최초의 하급심 판결인 소위 “이휘소 사건”은 퍼블리시티권의 상 속성에 대하여 명시적으로 판시한 바는 없으나, 동 판결 은 퍼블리시티권의 상속성을 전제로 하였다고 평가되고 있다. 그러다 이후 2006년 이효석 사건 판결2은 상속성 을 명시적으로 인정하였는데, 만약 상속성을 부정할 경 우에는 ‘사망’이라는 우연한 요소에 의하여 그 재산적 가치가 크게 좌우되기에 부당한 결과를 가져올 우려가 크다는 점이 그 논거이다. 학설에서도 상속성을 지지하는데, 그 논거로는 사 망자 자신이 노력에 의해서 획득된 명성 또는 동일성의 표지 등을 제3자에게 이용하도록 하여 상속인의 경제적 이득취득을 인정하는 것이 타당하다는 점이다. 만약 상 속성을 부정하게 되면 제3자가 무단으로 피상속인의 동 일성의 표지를 이용하여 이득을 취하는 것이 방치되기 때문이다.3 3. ‘퍼블리시티권’의침해와불법행위책임 1) 서울고등법원 2000.2.2.선고 99나26339판결. 2) 서울동부지방법원 2006.12.21.선고 2006가합6780판결. 3) 구재군, 「퍼블리시티권에관한연구」, 222면참조. 4) 한위수, 「퍼블리시티권- 성명, 초상등의상업적이용에관한권리-의침해와민사책임」, 『인권과정의』 (통권제243호), 573면참조. 5) 서울중앙지방법원 2006.4.10.선고 2005가합80450판결. 참고로 이러한 산정방식은 토지의 불법적 무단점유자가 그 토지의 소유자에게 반환해야 할 손해배상액을그인근토지의임대료상당액을보는것과동일한맥락이다. 6) 서울중앙지방법원 2007.11.28.선고 2007가합2393판결. 주목! 이법률 21 법으로본세상
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