답변서·준비서면 작성 – 원고들은 스스로 ‘배타적 사용·수익권’ 포기했다! 필자는 지금까지의 결론을 토대로 답변서와 준비 서면 등을 작성하기 시작했다. 피고의 항변 요지는 이러 하였다. “이 사건 도로는 지적도, 토지대장, 등기부등본, 현 황상 실제 도로로 이용되고 있고, 피고(의뢰인)가 공장 신설허가와 공장신설변경승인을 받을 때 소유자인 원고 들의 동의가 필요 없었던 것은 23년 전 원고들 스스로 이 사건 도로를 공용의 도로로 제공하고 ○○시로부터 허가를 받았기 때문이다. 과거 토지의 원소유자들은 임야인 부동산을 공장 용지로 지목변경, 공장신축 허가 등 자신들의 개발목적 에 따라 산지전용 허가를 받기 위해 이 사건 도로를 스 스로 공용의 도로로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점 적이고 배타적인 사용 및 수익권을 포기하였고, 그로 인 해 인근 주민이나 일반 공중들이 이 사건 도로를 무상 으로 통행하게 된 것이다. 이후 경매, 매매 등의 원인에 의하여 특정 승계한 일부 원고들도 그 토지에 그와 같은 사용 및 수익 제한 의 부담이 있다는 사정을 용인하였거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 이 사건 도로의 소유권을 취득하 였다. 임야를 공장부지로 만들기 위한 산지전용허가와 지목변경, 공유물 분할 등을 통해 확인할 수 있듯이 원 고들이 이 사건 도로를 만들어 소유하게 된 경위, 보유 기간, 승계취득, 이 사건 도로의 형상1 등을 고려할 때 공유물 분할 당시부터 도로로 제공되기 위해 분할되었 음을 알 수 있다. 이 사건 도로의 위치와 인근 다른 부동산과의 관 계 및 환경, 유일한 통로로 사용되어 온 점, 이 사건 도 로를 공용으로 제공한 동기 및 도로로 제공함으로써 발생하는 비용보다 이로 인하여 원고들 소유의 부동산 이 얻는 가치가 큰 점 등을 고려하면, 원고들은 이 사건 도로를 스스로 자신들의 이익을 위해 만들어 인근 주 민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여한 것으로써, 이 사건 도로에 대한 독점적이고 배 타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사 해석함이 상 당하다. ▶대법원2009.6.11.선고2009다8802판결[부당이득금반환] 토지소유자가 일단의 택지를 조성·분양하면서 개 설한 도로는 다른 특단의 사정이 없는 한 그 토지의 매수인을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 모든 사람에 대하여그도로를통행할수있는권한을부여한것이 라고볼것이어서, 토지소유자는그토지에대한독점 적이고배타적인사용수익권을행사할수없다. 따라서, 원고들은 이 사건 도로로 제공된 토지 부 분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사 할 수 없고, 그로 인해 원고들에게 어떠한 손해가 생긴 다고 할 수 없으므로, 원고들의 의뢰인에 대한 주위적 통행금지와 예비적 부당이득금 반환 청구는 아무런 이 유가 없다.” 첫 변론기일의 법리적 반격, “도로의 관리·지배 주체는 ○○시” 그리고 첫 변론기일이 왔다. 원고들은 통행금지 청 구는 스스로 취하하고, “이 사건 도로는 원고들의 모임 4 5 1) 대형포털사에서 2008년 이후부터 항공사진을 제공하고 있지만, 국토정보플랫폼을 이용하면 1945년 이후 해당 영역에서 촬영된 항공사진을 통해 관련 자료를확인할수있다. 55 나의사건수임기 현장활용실무지식
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