<표 1> 즉시항고취지및항고이유서 항 고 취 지 1. 원결정을취소한다. 2. 신청인의신청을기각한다. 3. 소송비용은신청인이부담한다. 라는결정을구합니다. 항 고 이 유 1. 신청인은이사건건물에대한권원없는점유로인하여피신청인이소유권을취득한 2020.7.14. 부터피신청인이이사 건건물을인도받은 2021.10.21.까지의임료상당의금원 186,210,000원상당의부당이득반환의무가있습니다. 2. 이에 피신청인은 신청인의 권원 없는 점유에 대하여 법원에 부당이득반환청구 소를 제기하였고, 그 결과 2022.6.16. 피신청인이전부승소하였습니다. 3. 「민사소송법」 제125조제4항은 동조 제1항, 제2항 규정에 따른 담보취소 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 규정 하고있습니다. 피신청인이 담보취소 사건에서 전혀 다투지 않아 1심에서 패소하였다고는 하나 즉시항고를 하였고, 그 과정에서 차 임 상당의 부당이득금 소송 1심에서 승소하여 판결문을 받았는데, 이와 관련하여 우리 대법원은 “담보제공자의 신청에 의하여법원이담보권리자에대하여일정한기간내에그권리를행사할것을최고하고, 그기간내에담보권리자가권리 행사를하지아니하는때에는담보취소에관하여담보권리자의동의가있는것으로간주하여법원이담보취소결정을할 수 있다고 규정하고 있지만, 그 담보취소결정이 확정되기 전에 담보권리자가 권리행사를 하고 이것을 증명한 경우에는 담보권리자가 담보취소에 동의한 것으로 간주하여 발하여진 담보취소결정은 그대로 유지할 수 없게 되었다고 해석함이 상당하고, 이는 재항고심에 이르러 비로소 권리행사를 하면서 이를 증명하는 서면을 제출한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2000. 7. 18. 선고 2000마2407 판결참조).”라고판시하고있습니다. 그런데 피신청인이 신청인을 상대로 부당이득금 반환 청구의 소를 제기하여 승소하였고, 건물인도 소송의 소송비용 액도확정되었으므로이사건담보와관련한피담보채권이존재하며, 담보사유는소멸하지않았다고하겠습니다. 4. 그리고 담보취소결정이 발하여진 후라고 하더라도 담보취소결정이 확정되기 전 피신청인이 권리행사를 한 경우라면 담보권리자인 피신청인의 권리행사가 있는 것으로 보아야 하며, 담보권리자가 담보취소에 동의한 것으로 간주하여 발하 여진담보취소결정은그대로유지할수없다고할것입니다. 5. 위와 같이 피신청인은 담보권리자로서의 권리를 행사하였으므로 원심의 담보취소결정을 전부 취소하여 주시고, 신청 인의신청에대하여기각결정을하여주시기바랍니다. 64
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