- 성년후견인이 의사 무능력인 피해자를 대리하 여 피고인 또는 피의자와 합의를 한 경우에는 이를 반 의사불벌죄에서의 소극적 소송조건이 아니라 양형 요 소로 고려하면 충분하다. 대법원 양형기준이나 새로 도입된 형사공탁제도의 취지 등을 고려하면 성년후견 인이 피해자를 대리하여 한 형사 합의를 소극적 소송 조건이 아닌 양형 요소로 고려하는 것은 현행 형사사 법 체계에 부합한다고 볼 수 있다. 나. 반대의견(5명) : 파기환송 피해자가 의사 능력을 결여한 경우, 「형사소송법」 제26조의 유추 적용과 성년후견제도의 활용을 통해 가정법원이 선임한 성년후견인이 가정법원의 허가를 받아 반의사불벌죄에 관한 처벌불원 의사표시를 할 수 있다고 보아야 한다. 그 논거는 아래와 같다. ● 논거 1 : 「형사소송법」은 반의사불벌죄에서 의사무 능력자인 피해자를 위하여 처벌불원 의사표시를 대리 할 수 있다는 명시적인 규정을 두고 있지 않지만, 이를 금지하는 규정 역시 존재하지 않는다. 따라서 현행 「형 사소송법」의 해석상 제3자에 의한 처벌불원 의사의 지 원·보완이 불가능하다고 볼 수 없다. ● 논거 2 : 「형사소송법」은 제26조에서 일정한 경우에 의사 무능력인 피고인 또는 피의자의 소송행위 대리가 가능하다고 규정하고 있는데, 피해자가 의사 무능력일 경우에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 이는 법률의 흠결에 해당하는데 이러한 법률의 흠결을 피해 자의 처벌불원 의사의 대리를 불허하려는 입법자의 의 도라고 단정할 수 없다. 오히려 「형사소송법」 제26조를 법률 흠결 상태에 있는 피해자가 의사 무능력인 경우에 유추 적용할 수 있다고 보아야 한다. 또한 이러한 유추해석은 처벌조각 사유를 확대하는 것으로 피고인에게 불리하지 않고 따 라서 죄형법정주의에 반하지 않는다. ● 논거 3 : 의사능력이 충분하지 않은 사람도 정상적 ● 논거 3 : 친고죄의 고소·고소 취소와의 차이 측면 - 「형사소송법」은 친고죄의 고소·고소 취소에 관 하여 다수의 조문을 두고 있고, 특히 제236조에서 대 리를 명시적으로 허용하고 있으나 이와 달리 반의사불 벌죄의 처벌불원 의사에 관하여는 대리에 관한 명시적 규정을 두지 않고 고소·고소 취소의 대리 규정을 준용 하지도 않는다. 친고죄와 반의사불벌죄는 피해자의 의사가 소송 조건이 된다는 점에서는 비슷하지만, 이를 소송조건으 로 하는 이유·방법·효과는 같다고 할 수 없다. 따라서 「형사소송법」에서 친고죄와 달리 반의사불벌죄에 대 하여 처벌불원 의사의 대리에 관한 근거 규정이나 준 용 규정을 두지 않은 것은 대리를 허용하지 않겠다는 입법자의 결단으로 이해할 수 있다. ● 논거 4 : 성년후견인의 후견적 역할과 형사소송과의 관계 측면 - 「민법」 상 성년후견인이 형사소송절차에서 반 의사불벌죄의 처벌불원 의사표시를 대리할 수 있다고 보는 것은 피해자 본인을 위한 후견적 역할에 부합한 다고 볼 수 없다. 성년후견개시심판과 형사소송 절차는 완전히 별개의 것으로, 가정법원에 의한 성년후견인 선 임은 형사소송 절차에 대한 별도의 고려 없이 가사재 판이 추구하는 가치를 구현할 수 있는 관점에서 이루 어진다. 피해자 본인의 의사가 무엇보다 중요한 형사소송 절차에서 반의사불벌죄의 처벌불원 의사에 있어서까 지 성년후견인의 대리를 허용하는 것은 형사사법의 보 호적 기능과 무관하고, 오히려 이에 역행한다고 볼 여 지도 있다. 반의사불벌죄에서 처벌불원 의사로 국가의 형사 사법 기능이 중단되는 것은 그것이 ‘피해자’의 의사라 는 점에서 정당성을 찾을 수 있으므로, 피해자가 의사 무능력이어서 그 진실한 의사를 확인할 수 없음에도 성년후견인에 의한 처벌불원 의사의 대리를 허용하는 것이 피해자의 보호나 복리에 부합하는 것이라고 단정 할 수 없다. 42
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