명문의 규정이 없는 이상 성년후견인에 의한 대리는 허용되지 않음을 명확히 하였다. 이는 형사소송의 절차적 안정성과 명확성을 중시 하여 법문의 객관적 의미에 충실하게 해석한 것으로, 성년후견인이 의사 무능력인 피해자를 대리하여 피고 인과 합의하는 경우에는 이를 피고인에게 유리한 양형 요소로 고려할 수 있다고 하였다. 한편, 성년후견 업무를 직접 하고 있는 법무사의 입장에서는 전원합의체 판결 소수의견에 동의한다. 즉, 피해자가 의사 무능력인 경우에도 피해자의 자기결정 권을 실질적으로 구현하고, 피해자의 보호와 복리를 추구하기 위하여 제3자(성년후견인)가 피해자의 의사 를 대리하는 것이 성년후견제도의 취지에 부합하는 측 면이 있으며, 성년후견인은 가정법원에 의하여 선임되 고, 가정법원의 허가는 실체적 심리절차를 거치므로 가정법원의 허가를 받아 성년후견인이 반의사불벌죄 에 관한 처벌불원 의사표시를 대리하는 것이 허용되어 야 한다고 본다. 다만, 반의사불벌죄에서 처벌불원 의사는 소극적 소송조건이므로, 이는 입법을 통해 명문 규정을 두는 것이 필요하다고 본다. 인 사회의 구성원으로 활동할 수 있어야 하고, 의사 무 능력이라는 이유로 자신의 신상 등에 관한 의사결정을 할 수 있는 가능성을 봉쇄하는 것은 인간으로서의 존 엄성이나 행복추구권을 부정하는 것과 다름없다. 따라서 제3자로 하여금 그 결정을 대신할 수 있 도록 함으로써 의사능력이 충분하지 않은 사람의 자기 결정권이 실질적으로 구현되도록 할 필요가 있다. ● 논거 4 : 성년후견인은 가정법원에 의하여 선임된다 는 점에서 공적인 특성을 갖고, 소송행위 대리에 관한 가정법원의 허가는 형식적 절차가 아니라 실체적 심리 절차에 해당하므로 성년후견인에 의한 대리를 허용하 는 것이 성년후견제도를 새롭게 도입하여 의사능력이 결여되거나 부족한 사람을 지원·보완하려는 입법 취지 에 부합하는 해석이다. 03 전원합의체 판례의 의미와 법무사 이번 전원합의체 판결은 반의사불벌죄에서 처벌 불원 의사는 원칙적으로 피해자 본인만이 가능하고, 성년후견 업무를 직접하고 있는 법무사의 입장에서는 전원합의체 판결 소수의견에 동의한다. 성년후견인은 가정법원에 의하여 선임되고, 가정법원의 허가는 실체적 심리절차를 거치므로 가정법원의 허가를 받아 반의사불벌죄에 관한 처벌불원 의사표시를 대리하는 것이 허용되어야 한다고 본다. ┃ 법무사 시시각각 이슈와 쟁점 43 2023. 09 vol.674
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