의 자녀로 추정되며(제1항), 혼인이 성립한 날부터 200 일 후에 출생하거나 혼인 관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 자녀는 혼인 중에 임신한 것으로 추정 된다(제2항, 제3항). 따라서 본 사건에서 의뢰인도 계부(B)의 자녀로 추정되므로, 이 친생추정 규정을 깨고 가족관계등록 부를 정정하려면, 생모 A가 B를 상대로 친생부인의 소 를 제기, 확정판결을 받아야 한다. 그러나 대법원 판례(1983.7.12.선고 82므59 전원 합의체 판결)에서는 “「민법」 제844조는 부부가 동거 하여 처가 부의 자를 포태할 수 있는 상태에서 자를 포태한 경우에 적용되는 것이고, 부부의 한쪽이 장기 간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부 부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 그 추정이 미치지 아니하므로, 이 사건에 있 어서 처가 가출하여 부와 별거한 지 약 2년 2개월 후 에 자를 출산하였다면 이에는 동조의 추정이 미치지 아니하여 부는 친생부인의 소에 의하지 않고 친자관계 부존재확인소송을 제기할 수 있다”라고 판시, 친생추 정의 예외를 인정한 바 있다. 이에 본 사건도 B가 A를 상대로 제기한 이혼소 송의 확정판결(수원지방법원 성남지원 2004드단○ ○○○)에서 밝힌 것처럼, 두 사람은 1994.2월경부터 2004.12.10.까지 별거하고 있었으며, 이는 A가 B의 자 를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경 우에 해당하며, 따라서 1995.12.9.생인 의뢰인은 B의 자녀로 추정이 미치지 않는다고 할 것이다. 한편, “처가 부의 자를 포태할 수 없음이 외관상 명백한 경우, 자의 친자관계 부존재 확인의 소의 제기 가부”를 판단한 대법원 판례(1988.5.10.선고 88므85판 결)에서는 “「민법」 제844조는 부부가 동거하여 처가 부의 자를 포태할 수 있는 상태에서 자를 포태한 경우 에 적용되는 것이지 부부의 한쪽이 사실상의 이혼으 로 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자 를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경 우에는 그 추정이 미치지 않는다고 새겨야 할 것이므 로, 이때는 「민법」 제865조, 제863조에 의하여 자도 답변을 받아보기로 하고, 민원을 넣었더니 아래와 같 은 회신이 왔다. ▶ 하남시 민원 회신문 중 답변 부분 “… 갑남과 혼인한 을녀가 갑남과의 혼인 관계가 해소되 지 아니한 상태에서 정남과의 사이에서 병녀를 출산하 자, 정남이 병녀를 무녀와의 사이에서 출생한 혼인중의 출생자로 출생신고를 한 사항으로, 병녀는 출생 당시 을 녀의 법률상 배우자인 갑남의 친생추정을 받는 혼인중 의 출생자로, 갑남과의 친생부인의 소에 의하여 갑남이 병녀의 친생부가 아니라는 것이 확정된 후에 비로소 정 남이 병녀를 혼인중의 출생자로 출생신고를 할 수 있으 므로, 이러한 절차 없이 바로 정남이 갑남의 혼인중의 출 생자인 병녀를 자기 혼인중의 출생자로 출생신고를 한 것은 위법하나, 지금이라도 갑남과의 친생부인의 확정판 결 (또는 친생자 관계 부존재 확정판결)을 받으면 병녀의 출생 당시부터 갑남이 병녀의 친생부가 아니므로 출생 신고인 또는 다른 출생신고 의무자가 병녀의 출생 당시 을녀가 유부녀가 아님을 소명하는 자료에 갈음하여 위 확정판결을 첨부하고 출생증명서 등으로 을녀와 병녀의 친생자 관계를 소명하여 출생의 추후 보완 신고를 함으 로써 병녀의 가족관계등록부에 공란으로 있는 모란에 친생모 을녀를 기록할 수 있습니다.” 간단히 말하자면, 유부녀인 생모가 혼외자를 출 생하였으면 혼인 관계에 있는 남편으로부터 친생부인 을 받은 후 출생신고를 해야 하므로, 지금이라도 친생 부인의 소를 제기해 확정 판결을 받은 후 가족관계등 록부를 정정하라는 것이었다. 03 친생추정 예외 인정한 대법 판례, 의뢰인이 친자관계 부존재 확인의 소 제기 우리 「민법」에서는 제844조에 ‘남편의 친생자 추 정’ 규정을 두어 아내가 혼인 중에 임신한 자녀는 남편 58
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