조각투자 사업자가 조각투자 상품을 투자로부터 발생하는 수익에 대한 청구권 등의 형태로 발행하거나 이를 유통하여야 하므로, 만약 조각투자 사업자가 투자 자와 대상자산 사이에 끼어있지 않는 경우에는 「조각투 자 가이드라인」 상의 조각투자에 포섭되지 않는다. 나. 조각투자의 법적 성격 1) 「자본시장법」 상 금융투자상품의 유형 「자본시장법」은 명칭과 형태를 불문하고 원본손 실이 발생할 가능성, 즉 투자성이 있는 모든 금융상품 을 ‘금융투자상품’으로 정의하고, 그러한 금융투자상 품을 「자본시장법」의 규율대상으로 삼고 있다. 또, 금융투자상품을 다시 원본초과손실이 발생 할 가능성이 있는지를 기준으로 하여 증권과 파생상품 으로 구분하며, 증권의 개념을 포괄주의로 전환하면서 ‘투자계약증권’이라는 새로운 개념을 도입하고, 이를 “특정 투자자가 그 투자자와 타인 간의 공동사업에 금 전 등을 투자하고 주로 타인이 수행한 공동사업의 결 과에 따른 손익을 귀속 받는 계약상의 권리가 표시된 것”으로 정의하고 있다(제4조제6항). 투자계약증권에 해당하는지를 판단하는 기준으로 서 널리 인정되는 것이 미국의 SEC v. W. J. Howey 사건7 과 그 후의 관련 판례를 통해 정립된 ‘Howey 테스트’ 다. 우리나라의 「자본시장법」도 미국법을 계수하였기에 금융투자상품인지를 따지는 데 이를 원용하고 있다. 이 테스트에 따르면 투자자들이 공동사업을 영위 하기 위하여 금전 등을 투자하고, 투자자들이 투자한 금전 등으로부터 발생하는 이익이 주로 사업자나 제3 자의 노력에 의한 것이면서 아울러 사업자나 제3자의 경영에서 발생하는 결과로서의 이익을 기대하는 계약 이라면 투자계약증권에 해당한다. 2) 「조각투자 가이드라인」 상의 기준8 「조각투자 가이드라인」을 살펴보면 금융위원회 가 「자본시장법」에 마련된 규제를 의도적으로 잠탈하 려는 시도를 봉쇄하기 위해 「자본시장법」의 규제 취지 와 일반 투자자들의 사기 피해 가능성을 감안해 적극 적으로 해석, 적용하겠다는 의지를 읽을 수 있다. 이 가이드라인에 따르면 금융위원회는 이용약관 은 물론이고, 대상자산의 관리와 운용방법, 수수료·보 수 등 각종 명목의 비용 징수와 수익배분의 내용, 광고 의 내용, 여타 약정 등 해당 조각투자 상품과 관련한 제반 사정을 종합적으로 감안하여 사안별로 조각투자 상품이 증권에 해당하는지의 여부를 판단한다. 가이드라인에서는 조각투자 상품의 증권성이 인 정되어 「자본시장법」이 적용될 가능성이 높은 경우로 서 아래의 경우를 예로 들고 있다. ▶ 조각투자상품이 증권으로 인정될 가능성이 높은 경우 ● 일정 기간 경과 후 투자금을 상환받을 수 있는 경우 ● 사업 운영에 따른 손익을 배분받을 수 있는 경우 ● 실물자산, 금융상품 등에 대한 투자를 통해 조각투자 대상의 가치상승에 따른 투자수익을 분배받을 수 있 는 경우 ● 기초자산의 가격변동에 따라 달라지는 회수금액을 지급받는 경우 ● 새로 발행될 증권을 청약·취득할 수 있는 경우 ● 다른 증권에 대한 계약상 권리나 지분 관계를 가지는 경우 ● 투자자의 수익에 사업자의 전문성이나 사업 활동이 중요한 영향을 미치는 경우 - 사업자 없이는 투자자가 조각투자 수익의 배분을 기 대하기 어려운 경우, 또는 사업자의 운영 노력 없이는 투자자의 손실이 발생하는 경우 - 사업자가 투자자가 갖는 권리에 대한 유통시장을 개 4) 금융위원회, 「조각투자 등 신종증권 사업 관련 가이드라인」 (2022.4.28. 보도자료), p.2 5) 박준선, 「증권형 토큰에 대한 규제 가능성 검토」, 『상사법연구』 제 40권 제4호(한국상사법학회, 2022), p3. 6) 자료 : 심수빈, 「[#STO] 번외) 조각투자, 정체는?(1)」, 『KIWOOM Digital Asset Issue』(2023.2.15.), p.2 7) SEC v. W.J. Howey Co., 328 U.S. 293 (1946). 8) 금융위원회, 「조각투자 등 신종증권 사업 관련 가이드라인」 (2022.4.28.)을 정리 또는 인용한 것임 61 ┃ 현장활용 실무지식 법무사 실무광장 2023. 11 vol.677
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