건에 대한 법원(court)의 판결은 ‘법원(source of law)’이 되며, 이는 ‘판례법(saselaw)’으로 일컬어진다. 영미법계 에서는 선택된 결과를 가져다줄 수 있도록 사법적 입법 (judicial law-making)이 허용된다. 따라서 신탁의 유연성으로 인한 불합리한 점은 판 례에 의해 시정될 수 있지만, 대륙법계에서는 물권법정 주의에 의해 물권으로 인정된다면 그 불합리한 점을 판 결로 시정하기란 불가능에 가깝다. 따라서 물권법정주 의를 취하는 우리나라에서는 재산권을 쉽게 물권으로 인정해서는 안 된다고 본다. 3. 채권적 전세제도와 신탁의 무분별한 도입 「민법」의 전세권은 외국의 입법례에서 찾아볼 수 없는 우리나라의 특유한 제도다. 이는 종래 일종의 채권 계약으로 관행되어온 ‘전세’라는 건물임대차를 전세권 등기를 함으로써 물권의 일종으로 한 것이고, 등기절차 의 진행을 좋아하지 않는 사회적 인식으로 인하여 실제 사회에서는 물권인 전세권보다 채권적 전세권이 훨씬 근대법이 물권법정주의를 취하여 자유로운 물권창 설을 인정하지 않는 것은, 물권공시의 필요라는 측면에 서도 이해할 수 있다. 추상적인 물권이 빈번히 거래의 대 상이 되기 때문에, 이에 대하여 공시방법을 갖추게 하지 않고서는 도저히 거래의 안전을 기할 수 없게 되었다. 물권변동에 있어 공시원칙은 거래의 안전을 위하여 인정되는 원칙이다. 즉, 거래안전을 위하여 공시원칙을 관철시킬 이유가 있는 것이므로, 공시만 되면 물권으로 인정할 것은 아니라고 본다. 한편, 대륙법계에서는 법률·규칙·관습법만을 ‘법원 (法源)’으로 인정, 판례는 ‘법원’에 해당하지 않는다. 대륙 법계에서 판사는 위와 같은 법원(法源)의 법을 오로지 적용할 수 있을 뿐이며, 법을 찾기 위해 법학자의 저서나 논문, 과거의 판례에 의존할 수밖에 없다. 그러나 영미법계에서는 법률, 규칙, 판례 등이 모두 법원으로 인정되며, 법률의 규정이 부적절하거나 가혹 한 경우는 판사가 형평의 원리에 따라 판결토록 재량권 을 부여하기도 한다. 판사들이 마음만 먹는다면 새로 떠 오르는 발상들은 즉시 법체계 속에 받아들여질 수 있는 것이다. 보통법 체계(common law system)에 있어, 개별 사 영미법계에서는 선택된 결과를 가져다 줄 수 있도록 ‘사법적 입법’이 허용된다. 따라서 신탁의 유연성으로 인한 불합리한 점은 판례에 의해 시정될 수 있지만, 대륙법계에서는 물권법정주의에 의해 물권으로 인정된다면 그 불합리한 점을 판결로 시정하기란 불가능에 가깝다. 따라서 물권법정주의를 취하는 우리나라에서는 재산권을 쉽게 물권으로 인정해서는 안 된다고 본다. 35 2024. 05. May Vol. 683
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