WRITER 이상훈 경북대 법학전문대학원 교수 종 계열사 일감 몰아주기, 계열사 간 합병, 분할 등 총수 의 이해상충이 문제되어 일반주주에게 피해를 야기하는 거래들에 관하여는 「상법」에 정해진 이해상충 해소 조문 들이 거의 작동을 할 수 없는 문제가 생긴다.9 이사회나 주총단계에의 이해상충을 규율하는 「상법」 제391조제3 항과 제368조제3항도 모두 마찬가지다.10 이 두 번째 실익은 대단히 중요하다. 계열사 간 거 래는 대립되는 이해 당사자 양쪽의 의사를 그룹 총수가 모두 결정하는 구조여서 사실상 쌍방대리 실질이다. 그렇기 때문에 양쪽 주주들의 이익이 최선을 다해 정당하게 대변되기보다는 자의적으로 취급되기가 쉬운 데, 「상법」 개정은 이러한 이해상충 문제의 해결에 결정 적인 돌파구를 열 수 있을 것으로 기대된다. 미국 델라웨어주의 판례가 주주에 대한 충실의무 를 구현하기 위한 이해상충 해소방안으로 채택하고 있 는 ‘MoM(Marjority of Minority·소액주주들의 다수결) 원칙’처럼 말이다. 5. 맺으며 – 「상법」 개정을 둘러싼 쟁점과 전망 「상법」 개정에 반대하는 논거는 여러 가지가 있는데, 우선 세계 각국의 예를 보아도 입법례가 없다거나, 회사 와 이사의 관계를 핵심으로 하는 회사법 체계를 깨뜨린 다, 경영판단에 혼선을 초래한다, 경영활동의 탄력 성·M&A에 커다란 장애요인이 된다, 경영권 방어 장치가 없는 상황에서 「상법」 개정은 부적절하다, 주주의 비례적 이익이 모호하다, 그리고 전술한 바와 같이 개정이 되어 도 현재와 차이가 없으므로 불필요하다 등인 것으로 보 인다. 이에 관한 논의의 공방11 은 지면관계상 생략한다. 「상법」 개정을 가장 강력하게 반대하는 쪽은 아무 래도 재계, 그리고 이러한 입장을 지지하는 일부 주요 언 론들, 그리고 60년간 ‘천동설’을 채택해 온 다수의 상법 학자들인 것으로 보인다. 위 법안의 핵심은 총수의 사익추구, 이해상충 행위 를 금지하자는 것이므로 총수나 지배주주들이 반대하 고 나서는 것은 어찌 보면 당연하다. 현 정부까지도 그에 동조하는 분위기로 선회한 상황이므로 법 개정은 당분 간 쉽지 않을 것으로 보인다. 민주당이 의회의 다수를 점하고는 있으나 지난 회 기도 마찬가지였고, 그 당시도 법안이 2년간 펜딩되어 있다가 본회의 회부도 안 된 채 자동 폐기된 전력에 비 추어 볼 때, 민주당 단독으로 통과시킬 가능성도 현재로 선 높아보이진 않는다. 아무래도 전폭적인 국민적 공감대가 형성되기 전 에는 법 개정이 쉽지 않을 것으로 전망되는 이유이다. 이사의 주주에 대한 충실의무는 정보와 권한을 독 점한 총수가 주주가치를 훼손시키는 이해상충 사익추구 를 하지 못하도록 의무화하자는 것이므로 정의와 형평 에 비추어 매우 당연한 요구라고 본다. 주주에 대한 충실의무가 조속히 도입되어 주주가 치가 보호, 증진되고 기업의 낙수효과와 선순환, 상생 이 이루어지는 기업지배구조가 이루어지기를 기대해 본다. 9 이상훈, 「한국기업지배구조 문제의 본질과 바람직한 상법개정」, 『상사 법연구』(2017) 10 이에 관한 상론은, 이상훈, 「공정거래법상 동일인(지배주주)의 이해상 충과 선관의무의 보호대상·자기거래·특별이해관계인 조항의 재해석 － 삼성SDS 회사분할 사례를 중심으로－」, 『증권법연구』(2016) 11 이에 관하여는 필자의 다음 유튜브 설명을 참고하기 바란다. https:// www.youtube.com/watch?v=xWEke3z0LwI&t=999s 법무사 시시각각 이슈와 쟁점 42
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