이때 주의할 점은 각 쟁점별 결단의 정책적 타당성 및 법이론적 정당성이 확보되어야 한다는 것, 그리고 개 별 법정책적 선택 간에 일관성 및 현행 법체계 전반과 정 합성이 유지되어야 한다는 것이다. 상세히 살피면 수많은 법적 쟁점이 존재하나 여기 서는 세 가지만 점검한다. 첫째, 동법의 목적과 성격을 무엇으로 할 것인가이다. 둘째, (첫째와 연동하여) 동법 이 적용될 수 있는 인적 집단의 범주를 어디까지로 할 것인가. 셋째, (둘째와 연동하여) 그들에게 부여되는 권 리ㆍ의무의 내용과 범위를 어디까지로 할 것인가이다. 가. 일하는 사람법의 법적 성격 일하는 사람법의 법적 성격을 이념형으로 나누면, 한쪽 끝에는 순수한 사법(私法)에 가까운 ①‘노무공급계 약(기본)법’이 있을 것이고, 다른 쪽 끝에는 공법(公法) 또는 국가의 후견적 노동보호법의 성격을 강하게 갖는 ②‘일하는 사람 보호(기본)법’이 있을 수 있다. 참고로 「근 로기준법」은 질적 및 양적으로 다양한 성격의 법이 유기 적으로 결합해 “근로자”와 “사용자”를 당사자로 하는 개 별적 근로계약관계를 종합적으로 규율하는 법이라고 할 수 있다. 만약 ①을 선택한다면 기존에 논의되었던 (그리고 일본에서는 도입된) 근로계약기본법과 유사한 목적, 성 격, 구조를 갖게 될 것이다.6 다만, 적용대상이 근로계약 을 포괄하며 더 넓은 노무공급계약이라는 점에서만 차 이가 있을 뿐이다. 노무공급계약의 체결·이행·종료의 각 단계·국면에 서 계약당사자의 인격권·인간존엄 및 최소한의 절차적 공정성 확보라는 목적을 추구하기 위해 필수적인 권리 에 집중될 것이다. 다시 말해 실체적 노무공급조건(보수, 노무공급시간 등)에 대한 규율은 부적절하게 될 공산이 크다. 또한, 사법이기에 기본적으로 법원을 통한 권리구 제가 원칙적 수단이 되고, 근로감독관 등을 통한 국가의 후견적 감독은 어울리지 않는다. 만약 ②를 지향한다면, 일하는 사람이 공유하는 취약성 해소·완화에 필요한 실체적ㆍ절차적 권리ㆍ의무 를 설정하고, 그것의 보장과 이행에 필요한 조직·절차법 및 행정질서벌 및 형벌적 수단, 기타 입법목적에 일반적 으로 기여할 수 있는 정부 및, 또는 지방자치단체의 정 책 수립ㆍ집행 책무에 대한 규정까지 마련되어야 할 것 이다. 나. 법의 인적 적용범위 일하는 사람법의 적용범위, 즉 ‘일하는 사람’ 혹은 더 적절한 인적 범주 개념을 어떻게 명명하고 정의할 것 인지가 첫 번째 쟁점이 될 수 있다. 이 쟁점에 대해 첫 번째로 고려할 사항은, 먼저 자 신이 직접 일을 해 생계를 꾸리는 이의 노동생활의 어느 측면ㆍ상황이 규범적 관점에서 국가가 개입할 당위 성ㆍ필요성이 있는지를 일관되고 정합성 있게 설명해 내 는 것이다. 즉, 이는 ‘누구의’ ‘무엇을’ ‘왜’ 보호하는가의 질문으로 수렴된다. 현행 노동관계법령이 설정하고 있는 인적 적용범위 도, 현재 논의 중인 일하는 사람법의 ‘일하는 사람’ 개념 도 위 이론적 틀에 의해 설명되고 정당화할 수 있어야 한다. 이러한 이론적 논의를 바탕으로 인접 법 영역(예: 상 법, 공정거래법 등의 경제법, 개별산업규제법 등)의 유사 개념과 비교하고 적정한 선을 그어서 일하는 사람법이 「헌법」 제32조에 근거하고 넓은 의미의 노동법 영역에 자 리할 수 있게, 그래서 다른 헌법규정에 근거를 두고 다른 입법목적을 추구하는 인접 법 영역 규범들과 조화를 이 루면서 적정한 ‘규율 분업’을 할 수 있게끔 해야 한다. 이는 전통적 “근로자”만을 노동법의 ‘영토’로 삼았 을 때는 발생하지 않았던 문제이다. 그러나 예를 들어 「노동조합법」의 근로자 개념이 해석을 통해 확장되면서 동일한 단체를 “노동조합”으로 볼 것인지 “사업자단체” 로 볼 것인지를 두고 경제법과의 ‘규범충돌’이 발생하면 서 이미 현실의 문제가 되었다. 일하는 사람법과 타법과의 규범 중첩·교착은 필연 적일 것이므로 이에 대한 합리적 조정이 필요하다. 법무사 시시각각 이슈와 쟁점 46
RkJQdWJsaXNoZXIy ODExNjY=