위와 같은 피의자의 진술을 그대로 믿은 처분검사의 판단은 부동산개발 사업에서 부동산담보신탁과 관련한 사업 참여자의 일반적인 상식에 전혀 부합하지 않는 것 으로 필자는 검찰항고를 통해 아래와 같이 항고 이유서 에 불기소 처분의 위법성을 적시하였다. ▶ 검찰 항고 이유서 항고인(고소인, 이하 고소인이라 한다)은 서울남부지 방검찰청 2023형제 제0000호 사기 사건에 대한 불기 소처분이유서 15면 ‘상가담보를 제공할 의사나 능력이 없었는지 여부’와 관련한 이 사건 처분검사가 판단한 점 에 대하여 다음과 같이 항고이유서를 제출합니다. 부동산개발 사업에서 부동산담보신탁은 담보물의 유지 또는 처분을 위해 신탁부동산의 소유권을 수탁자 에게 이전하는 신탁이기 때문에 피의자는 상가신축사 업을 시행한 실질적인 대표로서 ○○자산신탁과 신탁 상 이해관계인(우선수익자 등)의 동의 없이 고소인에게 상가 건물을 담보할 수 없다는 점을 당연히 알고 있는 자입니다. 따라서 피의자는 제3자에게 상가건물을 담보로 제 공하기 위해서는 미리 ○○자산신탁과 신탁 상 이해관계 인에게 업무 협조를 통해 담보제공에 대한 동의가 가능 한지 여부를 따져 보기 위하여 ○○자산신탁과 신탁상 이해관계인에게 담보제공에 관한 동의 여부를 확인하여 야 합니다. 그런데 피의자는 이미 ○○자산신탁과 신탁상 이해 관계인의 동의 없이는 상가를 담보로 제공할 수 없다는 점을 잘 알고서도 고소인에게 담보제공 약속을 하기 전 에 당연히 미리 동의 여부를 확인해 보지도 않고 담보제 공을 할 수 있다고 하고선, 고소인으로부터 3억 원을 교 부받은 후 ‘담보제공이 당연히 되는 줄 알았는데, 이후 ○○자산신탁에 물어보니 안 된다’는 말을 들었다고 거 짓말을 하였습니다. 그리고 위와 같은 피의자의 거짓진술은 ‘상가를 담보 로 제공할 의사 또는 의지가 있었으나 고소인으로부터 지난 1월경. 사기죄로 고소한 사건이 불기소 처분되 어 억울하다는 의뢰인이 찾아왔다. 의뢰인은 2023년 10월경, 상가신축사업 시행사 대 표인 피의자2가 신탁된 상가건물을 담보로 제공해 주겠 다는 말을 믿고 피의자에게 3억 원을 빌려주었으나, 피의 자가 “신탁사에 물어보니 담보제공이 안 된다고 했다”면 서 위 상가건물에 대한 담보를 제공해주지 않자, “담보제 공이 되지 않는다면 3억 원을 투자하지 않았을 것”이라 며 경찰에 사기죄로 고소했다. 그러나 검찰에서 ‘혐의 없음’으로 불기소 처분이 되 어 너무 억울하다며, 필자에게 20쪽 분량의 불기소처분 결정의 이유서를 건네주었다. 필자가 살펴보니 불기소처분이유서의 15~16쪽에 피 의자가 “고소인으로부터 3억 원을 교부받고 나서야 신탁 사에게 물어 신탁등기 된 상가는 담보로 제공할 수 없다 는 점을 알았다”고 진술한 내용이 있었다. 이에 고소사건의 처분검사는 “피의자는 상가담보를 제공해 주기로 약정한 사실과 피의자가 사업을 추진하는 주체로서 상가를 담보로 제공할 수 있는 권한이나 지위가 있었다”고 판단하면서도 “3억 원을 교부받고 나서 신탁사 로부터 상가를 담보로 제공할 수 없다는 말을 들었으므 로” 사기의 고의를 인정하지 아니하는 판단을 하였다. 사기와 같은 경제범죄는 기초적 사실관계에 대한 이 해와 그에 따른 실체적 법리에 대하여 깊은 이해가 없이 는 주관적 구성요건 해당성(고의) 여부를 판단하기가 쉽 지 않다. 그런데 본 고소사건의 수사처분 검사는 부동산개발 사업에서의 기초적 사실관계에 대한 이해 부족과 사업 참여자의 법적 지위(위탁자, 수탁자, 우선수익자 등) 및 권 한 등에 대한 실체적 법리의 부족으로 ‘업계에서는 상식 인 점’을 간과하여 피의자의 진술에 대하여 의심을 가지 고 충분히 따져보지 않아 고의에 대한 판단을 그르친 것 으로 추정되었다. 2 피의자는 상가신축사업을 시행한 회사의 등기부상 대표이사는 아니었지 만 실질적인 대표였다. 60 나의 사건 수임기 현장활용 실무지식
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