이와 달리 군사기밀은 “기밀사항으로 규정되어 있는 것에 한정하지 아니하고”라고 함으로써 기밀로 분류되지 않았다고 하더라도 실질적인 기밀가치만 있으면 충분하다 는 것이다. 하지만 국가기밀과 군사기밀은 유종관계, 즉 군사기밀 은 국가기밀의 한 종류이므로 군사기밀이 국가기밀의 범주 에 포함되는 형태로 규정되어야 하는데 그렇지 못한 점이 문제된다. 따라서 위 개정안의 내용은 오히려 반대의 모습 을 취하고 있어 체계논리에 어긋나는 문제점을 안고 있는 것이다. 그리고 위 개정안에서 제시하는 바와 같이 국가기밀로 분류된 사항만을 국가기밀로 보게 된다면, 국가기밀로서의 실질적인 가치가 있음에도 불구하고 미처 국가기밀로 분류 되지 못한 내용을 유출한 경우 간첩죄로 다룰 수 없는 문제 가 있고, 국가기밀로 분류 및 지정을 위한 절차를 밟는 도중 에 해당 기밀이 유출될 경우에도 본죄로 다룰 수 없는 문제 가 있으므로 이러한 점들을 고려한다면 국가기밀로 지정 및 분류된 사항만을 국가기밀로 인정해야 한다는 형식적 요건을 삭제하는 방향으로 정비할 필요성이 있다고 본다. 다. 간첩의 개념과 관련한 문제점과 개정방향 간첩의 의미를 놓고 학계에서는 ①국가기밀을 탐지· 수집하는 행위만을 의미한다는 견해와9 ②국가기밀을 탐 질적 가치라는 2가지 요건을 갖춰야만 한다. 이와 같이 판례의 법리가 정착되어 있지만, 제22대 국 회에서 국가기밀의 정의를 명문화한 「형법」 일부개정법률 안들을 찾아볼 수 있다. 물론 판례의 입장이 변경될 가능 성이 없다고 단정할 수는 없으므로 인권보장 차원에서 법 률로써 국가기밀의 개념과 요건을 명문화한 것은 유의미하 다고 할 수 있다. 다만 체계논리를 갖춰야 한다는 점에서 유의할 점이 있다. 특히 「형법」 일부개정법률안(2202437)은 국가기밀의 개념을 “국가안전보장을 위하여 한정된 인원만이 알 수 있 도록 허용되고 다른 국가 또는 집단에 대하여 비밀로 할 사실ㆍ물건ㆍ시설 또는 지식으로 분류된 사항을 말한다.”라 고 하고 있으며, 이와 달리 군사기밀은 “국가안전보장을 위 하여 군사상으로 보호할 필요가 있는 것으로 법령에 따라 기밀 사항으로 규정되어 있는 것에 한정하지 아니하고, 외 부에 알려지지 아니하는 것이 국가안전보장에 상당한 이 익이 있는 사항을 말한다.”라고 함으로써 국가기밀과 군사 기밀의 요건을 달리 규정하고자 하였다. 본 개정안은 대법원과 헌법재판소가 말하고 있는 바 와 같이 국가기밀의 요건인 ①비공지성과 ②기밀로서의 실 질성이라는 2가지 요건을 모두 담고 있기는 하다. 문제는 국가기밀을 “…분류된 사항을 말한다.”라고 함으로써 국가 기밀로 지정 또는 분류라는 형식을 갖춰야 한다는 3번째 요건을 제시하고 있다는 점이다. 간첩죄의 처벌 범위에 대해 규정한 「형법」 제98조가 ‘적국’에 한정되어 있는 문제점 해결에는 여야 불문 이견이 없다. 다만 어디까지 확장할 것인가의 문제인데, 다양한 법률 선진국들의 입법례와 국제 정세에 비추어 ‘외국’ 및 ‘외국인 단체’를 위한 간첩행위도 구성요건화해야 하며, 북한을 위한 간첩행위를 「형법」으로 다루기 위해서는 ‘반국가단체’를 반드시 추가해야 한다. 법으로 본 세상 주목 이 법률 22
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