지·수집한 후 누설하는 행위10가 대립한다. 이러한 견해의 대립은 기수와 미수의 성립시기를 결정짓는다는 점에서 논의의 실익이 있다. 우선 국가기밀을 탐지ㆍ수집하는 행위에서 더 나아가 국가기밀을 누설하는 행위까지 해야 한다는 ②견해는 국 가기밀을 적국에 ‘누설한 때’ 비로소 범죄가 성립(기수)하 며, 누설을 위한 탐지ㆍ수집행위는 간첩죄의 미수범이 성립 하게 될 뿐이다. 반면, 국가기밀을 탐지ㆍ수집하는 것을 간 첩으로 파악하는 ①견해는 국가기밀을 탐지·수집한 때 바 로 본죄의 성립을 인정하게 된다. 이와 같이 간첩의 개념을 어떻게 이해하는지에 따라 본죄의 기수시기가 결정되며, 나아가 미수범의 범죄도 결 정된다고 할 수 있다. 간첩죄 규정이 국가안보와 관련된 중대한 법익을 보 호하기 위한 규정이니만큼 법익의 더욱 두터운 보호를 위 한다면 간첩행위의 개념을 국가기밀을 탐지ㆍ수집하는 행 위로 이해하는 것이 효율적일 것이다. 문제는 정보기관 등 종사자가 직무와 관련하여 지득 하게 되었거나, 직무관련성은 없었지만 우연히 지득하게 된 국가기밀을 추후 적국을 위한다는 의사가 생겨 적국에 누설 내지 유출하는 경우를 처벌하지 못하게 되는 문제가 있다.11 따라서 간첩의 행위유형을 명확하게 명문화하여 현 행 규정의 해석상의 대립과 이에 따르는 문제점들을 종식 시킬 필요가 있다고 본다. 개정방향으로서 염두에 두어야 할 것은 ①이적의사 를 가지고 국가기밀을 탐지ㆍ수집하는 행위와 ②국가기밀 의 지득 시에는 비록 이적의사가 없었지만 추후 이적의사 가 생겨 적국에 누설하는 행위 모두 간첩죄로 취급할 수 있는 형태로 법률이 개정되어야 할 것이다. 제22대 국회에서 발의된 다수의 법률안들에서도 간 첩행위 유형을 구체적으로 열거하는 방식의 개정안들이 있어 눈여겨볼 만하다. 다만, 간첩행위를 열거해놓고 있음 에도 불구하고 군사기밀누설죄 규정을 유지하고 있는데, 군사기밀이 국가기밀의 종개념인 이상 그리고 간첩죄 일반 과 군사기밀누설죄의 형량을 동일하게 본다면 양자 구분 의 실익 또한 없으므로 군사기밀누설죄 규정은 삭제하는 방향으로 나아가는 것이 입법 경제적 측면과 법체계상으 로도 타당할 것이다.12 나오는 말 – 간첩죄 적용범위에 외국 및 외국인단체, 반국가단체도 추가해야 「형법」 제98조의 합리적인 개정방향을 정리하자면 다 음과 같다. 첫째, 「형법」 제98조가 적국에 한정되어 있는 문제점 을 해결하고자 한다는 점에서는 여야 불문하고 이견이 없 다. 다만 무분별한 확장은 지양되어야 하므로 어디까지 확 장할 것인지의 문제가 남는데, 다양한 법률 선진국들의 입 법례와 국제 정세에 비추어 보더라도 외국 및 외국인 단체 를 위한 간첩행위도 구성요건화해야 하며, 북한을 위한 간 첩행위를 「형법」으로 다루기 위해서는 반국가단체를 반드 시 추가해야 한다. 둘째, 국가기밀의 요건은 오랜 기간 헌법재판소와 대 법원의 명확한 법리가 정착되어 있지만 인권보장을 위해 비공지성과 실질비성이라는 2가지 요건을 명문화하는 것 이 타당하다. 셋째, 간첩행위의 유형을 구체적으로 열거하는 방식 으로 개정한다면 이적의사의 존재시기에 좌우되지 않고 본죄를 인정할 수 있는 장점과 기존 해석론의 대립도 불식 시킬 수 있는 장점이 있다. 이와 같이 개정할 경우에는 법 체계상 군사기밀누설죄(제98조제2항) 규정은 삭제하는 것 이 입법 경제적으로도 합리적일 것이다. 03. 9 김성돈, 『형법각론』, 성균관대학교 출판부, 2022, 761면; 김일수·서보학, 『형법각론』, 박영사, 2015, 755면; 배종대, 『형법각론』, 홍문사, 2013, 808 면; 오영근, 『형법각론(제2판)』, 대명출판사, 2003, 1015면; 이재상·장영 민·강동범, 박영사, 2016, 685면; 이형국, 『형법각론』, 2007, 733면; 정성 근·박광민, 『형법각론』, 성균관대학교 출판부, 2015, 947면. 10 임웅, 앞의 책, 901면. 11 「형법」 제98조제2항은 “군사상의 기밀을 적국에 누설한 자도 전항의 형 과 같다.”고 규정되어 있으므로 직무와 관련하여 지득한 군사기밀에 한해 서는 추후 이적의사가 생겨 누설한 경우를 처벌할 수 있다. 12 군사기밀누설과 관련해서는 「군사기밀보호법」에서 구체적이고 상세한 유 형으로 다루고 있으므로 「형법」상 처벌규정을 둘 실익은 크지 않다고 본다. 23 2024. 09. September Vol. 687 WRITER 김재현 오산대학교 경찰행정학과 교수
RkJQdWJsaXNoZXIy ODExNjY=