● 법인 설립에 관한 입법주의 ‘강제주의’는 법인설립을 강제하는 주의(의사회, 약 사회), ‘특허주의’는 각개의 법인을 설립할 때마다 특별법 의 제정을 필요로 하는 주의(한국은행, 중소기업은행, 한 국방송공사), ‘허가주의’는 법인설립 허가여부를 주무관 청의 자유재량에 맡기는 주의(학교법인, 현행 민법상 비 영리법인)다. 또, ‘인가주의’는 법인설립에 관하여 주무관청의 심 사를 필요로 하지만, 법률이 정한 일정한 요건을 갖춘 경 우 주무관청이 반드시 인가하도록 하는 주의(법무법인, 대한변호사협회, 상공회의소), ‘준칙주의’는 법인설립에 관한 요건을 갖추어 두고, 그 요건을 갖춘 때에 당연히 법 인이 설립되는 주의(상법상 회사, 노동조합), ‘자유설립주 의’는 법인설립에 관하여 아무런 제한을 두지 않고 법인 으로서 실질만 갖추면 법인이 설립되는 주의를 말한다. ● 법인 아닌 사단·재단의 성립 및 공시기능의 문제점 우리나라는 ‘비영리법인 설립의 허가주의’를 채택하 고 있으며, 이러한 허가주의는 전적으로 주무관청의 재 량에 달려있기 때문에 설립 상의 번거로움이 존재하고, 어렵사리 허가를 득하여 설립했더라도 계속적인 주무관 청의 관리·감독에 따른 존속상의 불편함을 이유로 허가 를 득하지 아니한 ‘법인 아닌 사단’들이 많이 생겨나게 되 었다. 비영리 ‘법인 아닌 사단’은 종중, 종교단체, 마을회, 동창회, 향우회 등 다양한 형태로 존재하며, 2024.6. 기 준 등기용등록번호를 부여받은 이력이 있는 사단 수가 40만 개가 넘는다. 사원수가 2명 이상이면 사단이 구성되는바, 부동산 을 소유하지 아니한 ‘법인 아닌 사단’을 포함하면 셀 수 없을 정도로 많은 ‘법인 아닌 사단’들이 실재할 것으로 예 상된다. 판례와 법령에서 당사자 능력, 등기능력 등을 사실 상 법인과 같은 취급을 하고 있다. ‘부동산등기용 등록번 호 등록증명서’는 등록이라는 용어를 사용하고 있지만, 부동산 소유자를 식별하기 위한 제도일 뿐 공시기능이 아예 없다. 등기나 소송절차에서 실체관계를 확인하기 위하여 요구하는 서류는 내부문서인 정관, 사원총회 결의서이고, 부동산등기절차에서 결의내용의 진정성 담보를 위하여 성년 2명의 보증을 요구하는 정도이나 실체관계를 온전 히 확인할 수 없어 거래의 안전이 위협받고 있다. 정관, 사원명부, 결의서 등 실무상 요구되는 실체관 계를 확인하기 위한 서류들 모두 공적증명이 없는 내부 문서에 불과하여 법적 분쟁 시 소송낭비와 사법 불신이 크다. ● 정부개정안과 일본의 입법적 해결사례 지금까지 2004년, 2011년, 2014년 세 차례에 걸쳐 현행 허가주의를 인가주의로 개선하는 내용의 「민법」 개 정안이 발의되었으나, 법인설립이 용이하도록 허가주의 를 인가주의로 개선하겠다면서도 법인난립을 우려하여 인가의 기속행위적 성격을 배제하여 법인설립이 어렵게 되는 모순된 논리에 부딪혀 모두 폐기되었다. 비영리 및 공익목적을 요건으로 하여 비영리만을 요 건으로 하는 우리나라보다 더 폐쇄적이었던 일본은 「중 간법인법」을 거쳐 준칙주의를 적용한 「일반사단법인 및 일반재단법인에 관한 법률」과 ‘공익인정위원회’의 심사를 거치는 「공익사단법인 및 공익재단법인의 인정 등에 관 한 법률」을 통하여 법인설립의 문제점을 개선하고 있다. 제1주제 법인 아닌 사단·재단의 성립 및 공시기능에 관한 문제점과 개선방안 - 비영리법인 설립의 허가주의와 관련하여 <발표자> 김영대 / 법무사(대구경북회) <토론자> 구연모 / 법학박사(전 법원공무원교육원장) 41 2024. 10. October Vol. 688
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