처가 청구하고 서부지법이 발부한 구속영장(2025.1.19.) 에 대해, 검찰이 서울중앙지법에 구속기간 연장을 신 청했으나 불허되었고(2025.1.24.), 다시 검찰이 구속기 간 연장을 재신청하였으나 같은 법원에서 불허되면서 (2025.1.25.) 영장재판에 대한 불복수단의 필요성 등이 논의되기도 한다.3 특히 영장 기각과 관련해서 빈번하게 논의되는 것은 ‘영장항고제’다. 2. 영장항고에 대한 논의와 쟁점 영장재판에 대한 불복수단으로서 자주 논의되는 영 장항고는, 특히 구속영장청구를 기각한 판사의 재판에 대해 상급심에서 그 적법성 여부를 다툴 수 있는지를 쟁 점으로 한다. 상급법원에서 영장발부에 대한 통제가 필요하다는 입장에서는 영장을 둘러싼 검찰과 법원의 갈등 해결 및 판례 축적을 통한 법원의 합리적 구속기준을 정립하고, 인신구속에 대한 예측가능성을 확보할 필요가 있다는 점을 강조한다. 상급법원에 의해 구속사유, 영장발부 및 기각사유 등에 대한 명확한 법리적 접근이 가능할 수 있기 때문에 객관적인 구속기준을 확립할 수 있고, “그 결과 예측 가 능한 구속에 대한 피의자나 일반 국민의 인권보장에 기 여하고, 전관예우, 법조비리, 사법 불신 등의 부정적 요소 가 사라져 투명하고 공정한 사법정의를 실현할 수 있는 지름길이 될 수 있다”는 점을 든다.4 물론 이에 대한 반론도 따른다. 이미 영장에 대한 불 복수단으로 피의자에게 구속적부심이 존재하고, 검사에 게는 영장 재청구가 가능하기 때문에 불필요하다는 점, 따라서 영장항고가 가능할 경우 기존 제도와 중복되거 나 그 관계가 모호해진다는 점, 특히 구속기간이 연장되 거나 절차가 지연될 수 있어서 피의자의 지위가 불안정 해지고 결과적으로는 검사에게만 유리하다는 점, 법원의 업무 부담 등을 이유로 한다. 3. 영장항고에 대한 해석론 영장항고에 대한 견해대립은 주로 입법 정책의 차원 에서 논의되지만, 현행 「형사소송법」에서 영장항고가 허 용되는지에 대한 해석을 먼저 검토할 필요가 있다. 영장 재판에 대한 항고가 가능한지에 대해서 학설은 항고불허 설, 항고(허용)설, 준항고(허용)설 등이 있지만, 학계 다수 의 견해는 항고불허설의 입장을 취한다. 먼저 ‘항고불허설’은 「형사소송법」 제37조에 따라 재판의 종류는 판결, 결정, 명령으로 나뉘고, 각각의 불 복방법으로서 판결은 항소·상고, 결정은 항고, 명령은 원 칙적으로 불복이 금지되며, 예외적으로 준항고 또는 이 의신청에 의한 불복만 인정되는데, 구속영장에 대한 재 판은 ‘지방법원 판사의 명령’이므로 「형사소송법」 제402 조, 제403조의 ‘법원의 결정’이 아니며, 또한 「형사소송 법」 제416조의 ‘재판장 또는 수명법관’의 재판도 아니므 로 결국 불복이 인정되지 않는다고 한다. 반면, ‘항고(허용)설’은 구속영장 청구에 대한 지방 법원판사의 재판도 「형사소송법」 제402조의 ‘법원의 결 정’에 해당한다고 보아야 하고, 따라서 항고의 대상이라 고 한다. ‘준항고(허용)설’은 영장전담판사가 「형사소송법」 제 416조의 ‘재판장’이며, 실무상 영장전담판사가 구속전 피 의자심문을 진행할 때 본인을 ‘재판장’으로 지칭하는 관 행을 들어 준항고의 방법으로 불복이 가능하다는 입장 이다. 법원의 확립된 견해 또한 학계 다수와 마찬가지로 검사의 체포영장 또는 구속영장 청구에 대한 지방법원판 사의 재판은 항고나 준항고의 대상이 되지 않는다고 한 다. 더 나아가 체포영장 또는 구속영장 청구에 관한 재판 자체에 대하여 직접 항고나 준항고를 통한 불복을 허용 하지 아니한 것이 헌법에 위반되지 않는다고 한다.5 판례의 논리를 상세하게 검토해보자. 첫째, 심급제도를 통한 불복의 허용 여부 및 범위는 입법정책의 문제임을 지적한다. 39 2025. 02. February Vol. 692
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