【대법원 2006.12.18.자 2006모646결정】 대법원 이외의 각급법원에서 잘못된 재판을 하였 을 경우에는 상급심으로 하여금 이를 바로잡게 하 는 것이 국민의 재판청구권을 실질적으로 보장하 는 방법이 된다는 의미에서 심급제도는 …(중략)… 사법에 의한 권리보호에 관하여 한정된 법 발견자 원의 합리적인 분배의 문제인 동시에 재판의 적정 과 신속이라는 서로 상반되는 두 가지 요청을 어떻 게 조화시키느냐의 문제에 귀착되므로 어느 재판 에 대하여 심급제도를 통한 불복을 허용할 것인지 의 여부 또는 어떤 불복방법을 허용할 것인지 등은 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항 이고, 특히 형사사법절차에서 수사 또는 공소제기 및 유지를 담당하는 주체로서 피의자 또는 피고인 과 대립적 지위에 있는 검사에게 어떤 재판에 대하 여 어떤 절차를 통하여 어느 범위 내에서 불복방 법을 허용할 것인가 하는 점은 더욱더 입법정책에 달린 문제이다. 둘째, 법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고할 수 있다고 규정한 「형사소송법」 제402조가 말하는 법원 은 「형사소송법」 상의 수소법원만을 가리키는 것으로 해 석한다. 【대법원 2006.12.18.자 2006모646결정】 「형사소송법」 제402조 본문은 “법원의 결정에 대 하여 불복이 있으면 항고를 할 수 있다.”라고 규 정하고, 제416조 제1항은 ‘준항고’라는 제명 아래, “‘재판장 또는 수명법관’이 다음 각 호의 1에 해당 하는 재판을 고지한 경우에 불복이 있으면 그 법 관 소속의 법원에 재판의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다.”라고 규정하면서 그 제2호에서 ‘구금에 관 한 재판’을 규정하고 있다. 그런데 형사소송법은 제 37조에서 재판의 종류를 ‘판결’, ‘결정’, ‘명령’으로 나누어서 규정하는 한편, 재판의 종류와 성질에 따 라 이를 담당할 주체를 ‘법원’, ‘법원합의부’, ‘단독 판사’, ‘재판장’, ‘수명법관’, ‘수탁판사’, ‘판사 또는 지 방법원판사’, ‘법관’ 등으로 엄격히 구분하여 규정 하면서, 앞에서 적시한 바와 같이, 검사의 체포영장 또는 구속영장의 청구에 대하여는 ‘지방법원판사’ 가 그 발부 여부에 대한 재판을 하도록 규정하고 있 다. 이들 규정을 종합하여 볼 때, 검사의 체포영장 또는 구속영장 청구에 대한 지방법원판사의 재판 은 형사소송법 제402조의 규정에 의하여 항고의 대상이 되는 ‘법원의 결정’에 해당되지 아니하고, 제416조 제1항의 규정에 의하여 준항고의 대상이 되는 ‘재판장 또는 수명법관의 구금 등에 관한 재 판’에도 해당되지 아니함이 분명하다고 할 것이다. 셋째, 항고나 준항고를 통한 불복을 허용할 경우 피 의자의 지위가 불안하게 될 우려가 있기에, 그 대신 피의 자의 체포·구속적부심과 검사의 영장재청구를 통해서만 불복하게 한 것이 형사소송법의 취지다. 【대법원 2006.12.18.자 2006모646결정】 … 신체의 자유와 관련한 기본권의 침해는 부당한 구속 등에 의하여 비로소 생길 수 있고 검사의 영 장청구가 기각된 경우에는 이로 인한 직접적인 기 본권침해가 발생할 여지가 없다는 점 및 피의자에 대한 체포영장 또는 구속영장의 청구에 관한 재판 자체에 대하여 항고 또는 준항고를 통한 불복을 허 용하게 되면 그 재판의 효력이 장기간 유동적인 상 태에 놓여 피의자의 지위가 불안하게 될 우려가 있 으므로 그와 관련된 법률관계를 가급적 조속히 확 정시키는 것이 바람직하다는 점 등을 고려하여, 체 포영장 또는 구속영장에 관한 재판 그 자체에 대하 여 직접 항고 또는 준항고를 하는 방법으로 불복 하는 것은 이를 허용하지 아니하는 대신에, 체포영 장 또는 구속영장이 발부된 경우에는 피의자에게 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있도록 하 법무사 시시각각 이슈와 쟁점 40
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