몰수의 요건은 실체법적 요건으로 몰수의 대상에 관한 요건(물적 요건)과 권리자에 관한 요건(인적 요건), 몰수절차에 관한 소송법적 요건으로 구분할 수 있는데, 몰수에 관한 현행 규정과 그동안의 주요한 「형법」 개정 안들의 설명은 몰수에 관한 현재의 「형법」 규정을 형사 정책의 관점에서 어떻게 평가할 수 있는지 보여준다.3 ① 「형법」은 몰수를 부가형으로 정하고 있으나 모든 개정안에서는 몰수를 형의 종류에 관한 규정에 서 삭제하였다. 보안처분에 대한 규정을 신설하 면서 몰수에 관한 규정의 위치를 보안처분 앞으 로 옮겼다는 점도 공통적이다. ② 몰수의 대상을 현행법처럼 물건으로 한정할 것 인지에 대하여 1992년 법무부안은 현행법과 같 은 입장이었으나 2009년 학회안은 ‘물건 또는 이 익’으로 하였고, 2011년 법무부안은 ‘물건, 금전 그 밖의 재산’으로 하였다. 몰수대상과 범죄관련 성의 형태에 대하여도 1992년 법무부안은 현행 법과 같은 입장이나 2009년 학회안과 2011년 법 무부안은 범죄행위의 보수로 취득한 것을 추가하 였으며, 2009년 학회안은 범죄수익의 과실(果實) 로서 얻은 재산, 대가로서 얻은 재산, 이들 재산의 대가로서 얻은 재산 기타 범죄수익의 보유, 처분, 변형, 증식에 의하여 얻은 재산(범죄수익에서 유 래한 재산)도 대상으로 할 것을 제안하였다. 법무사 시시각각 이슈와 쟁점 ③ 제3자 소유재산의 몰수가능성에 대하여 1992년 법무부안은 제3자가 범죄 후 그 정황을 알면서 취 득한 물건 이외에도 공공에 해가 되거나 범죄행 위에 제공될 염려가 있는 경우에는 몰수할 수 있 다고 하였다. 2009년 학회안은 1992년 법무부안 의 두 가지 이외에 ‘범죄행위로 인하여 범인 이외 의 자에게 직접 귀속한 물건 또는 재산상의 이익’ 도 몰수할 수 있게 하였고 상속, 증여재산 등 및 혼합재산에 관한 몰수규정도 두었다. 2011년 법 무부안은 제3자가 범죄 후 그 정황을 알면서 취득 한 대상을 몰수할 수 있게 하여 현행법과 같다. ④ 2009년 학회안은 범죄피해재산의 특례 규정을 두었다. ⑤ 몰수의 효과로 1992년 법무부안과 2009년 학회 안은 국고귀속을 명시하였으나, 2011년 법무부안 은 그 내용을 명시하지 않았다. ⑥ 몰수 및 추징의 시효를 명시하였는데 몰수 또는 추징을 선고한 재판이 확정된 후 집행을 받지 아 니하고 3년(1992년 법무부안) 또는 5년(2009년 학회안, 2011년 법무부안)이며 시효는 강제처분이 개시됨으로써 중단된다. ⑦ 모든 개정안은 공소를 제기하지 아니하는 경우에 도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수를 선고할 수 있다고 하여 독립몰수를 인정하였다. 즉, 몰수는 범죄수익의 원천을 차단하는 등 조직범 죄에 대한 효과적인 대응수단으로서 그 중요성이 큼에도 4 물건에 대한 「형법」의 몰수와 범죄수익에 대한 특별법 의 몰수로 이원화되어 있고, 「형법」의 몰수는 그 대상에 서부터 현대적 의미의 형사정책적 수단으로 기능하기에 한계가 있으며, 각종 특별법상의 몰수제도와의 관계도 파악하기 어렵다는 해석상의 어려움이 있다. 나. 특별법의 몰수 몰수에 관한 일반규정인 「형법」은 거의 기능을 하 현행법에서는 불고불리(不告不理)의 원칙에 따라 공소가 제기되지 않은 범죄수익은 몰수할 수 없다. 그 결과, 피해자의 돈이 범죄자에게 반환되는 불합리한 상황이 발생한다. 독립몰수제가 도입되지 않는 한, 검사의 기소 여부에 따라 범죄수익의 환수가 좌우되는 문제는 해결될 수 없다. 32
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