가. 의안번호 제18205호 법안(이병훈 의원 안)의 내 용 이 개정안은 「민법」 제815조제2호를 삭제하여 혼 인의 무효 사유였던 8촌 이내의 혈족 간 혼인을 취소의 대상으로 변경하고, 근친혼에 대한 취소청구권의 제척 기간을 설정하여 ①8촌 이내의 혈족 간 혼인, ②6촌 이 내의 혈족의 배우자·배우자의 6촌 이내의 혈족·배우자 의 4촌 이내의 혈족의 배우자인 인척이거나 이러한 인 척이었던 자 사이의 혼인, 그리고 ③6촌 이내의 양부모 계의 혈족이었던 자·4촌 이내의 양부모계의 인척이었던 자 사이의 혼인인 경우 당사자가 위반 사실을 안 날로부 터 6월 또는 혼인이 성립한 날로부터 2년이 경과한 때에 는 더 이상 취소를 청구하지 못하도록 하는 내용을 규정 하고 있다. 다만, 이 개정안의 경우에는 다른 무엇보다도 「민 법」 제815조제2호를 삭제하는 내용을 규정하고 있어서 8촌 이내의 혈족 간 혼인이 전부 취소의 대상이 되면 헌 법재판소가 무효조항에 대한 헌법불합치 결정 이유에서 언급한 직계혈족 및 형제자매 사이의 혼인과 같이 신분 관계 등에 현저한 혼란을 초래하고 가족제도의 기능을 심각하게 훼손할 수 있는 혼인도 당사자가 취소하기 전까 지는 유효하다고 보아야 하는 결과가 발생하게 된다. 이는 헌법재판소 결정의 내용이 8촌 이내의 혈족 간 혼인을 일률적으로 무효로 하는 부분에 무효조항의 위 헌성이 있다고 보면서, 가족제도의 기능을 심각하게 훼 손하는 경우 등에 한정하여 혼인을 무효로 하고, 이에 해 당하지 않는 그 밖의 근친혼의 경우에는 취소의 대상으 로 규정하는 것으로 해석될 수 있는 내용과 배치되는 내 용을 담고 있다고 할 수 있다. 나. 의안번호 제5075호 법안(유상범 의원 안)의 내용 이 개정안은 8촌 이내의 혈족(친양자의 입양 전의 혈족을 포함) 사이인 경우 혼인무효 사유로 정한 규정을 4촌 이내의 혈족 간 혼인은 무효로 하는 것을 내용으로 규정하고 있다. 법무사 시시각각 이슈와 쟁점 8촌 이내의 혈족 간 혼인은 혼인무효로 하던 것을 4 촌 이내의 혈족 간 혼인은 무효로 하는 것으로 변경하고, 그 밖의 근친혼의 경우는 취소의 대상으로 규정하는 내 용으로 하여 앞서 언급한 바와 같이 헌법재판소의 결정 취지를 고려하여 근친혼 금지 위반에 따른 무효조항의 위헌성을 제거하고자 하였다. 즉, 개정안은 근친혼이 가까운 혈족 사이의 신분관 계 등에 현저한 혼란을 초래하고, 가족제도를 심각하게 훼손하는 경우에 한정하여 무효로 정하고, 위와 같은 경 우에 해당하는지 여부가 명백하지 않다면 혼인의 취소를 통해 장래를 향하여 해소될 수 있도록 한 것이다. 법 기술적으로만 본다면 근친혼의 범위에 관하여 넓은 의미에서 현재의 8촌 이내의 금혼규정에 관하여 무 효의 관계와 취소의 관계로 나눈 것이다. 혼인의 취소인 경우에는 유효한 혼인을 장래를 향 하여 취소하는 것이라고 할 수 있는데, 취소청구권자(「민 법」 제817조), 취소청구권의 소멸(「민법」 제820조), 그리 고 조정전치주의(「가사소송법」 제2조, 제50조) 등의 제도 를 고려해 보았을 때, 8촌 이내의 혈족사이의 혼인에 대 하여 무조건 무효로 보는 「민법」 제815조제2호의 헌법 불합치 결정의 취지를 반영할 수 있다는 점에서 개정안 의 의미를 찾을 수 있다. 따라서 혼인 이력 자체가 남지 않는 혼인무효 규정 을 혼인 이력이 남되 상속·재산분할 등이 유효한 혼인취 소 규정으로 변경함으로써 「민법」 제815조제2호의 위헌 성을 해소할 수 있는 여지가 있는 것이다. 다. ‘근친혼의 범위’에 관한 논의의 필요성 앞에서 살펴본 바와 같이 앞선 헌법재판소 결정과 2 개의 「민법」 개정안에서 종국적으로 우리가 앞으로 논의 를 계속 이어나가야 하는 부분은 ‘근친혼의 범위’다. 논의에 있어서는, 헌법재판소 결정에서 재판관들이 근친혼의 범위에 관하여 8촌 이내의 혈족이라는 기준에 대해서 ‘가족제도 기능 유지’라는 측면과 ‘혼인의 자유’라 는 측면으로 팽팽하게 나뉜 의견을 존중하는 한편, 법무 32
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