28 우리 「민법」 제909조제2항은 “친권은 부모가 혼인 중인 때에는 부모가 공동으로 이를 행사한다.”라고 규 정, 혼인 중인 부모에게는 공동친권이 원칙임을 알 수 있다. 그런데 동조 제4항은 협의상 이혼이든 재판상 이혼이든 관계없이, 이혼하는 부모는 협의로 친권자 를 정해야 하고, 협의가 이루어지지 못한 경우에는 가 정법원이 친권자를 지정하도록 규정하고 있다. 이는 우리 「민법」이 이혼하는 경우에는 부모의 공동 친권 행사가 불가능하다는 것을 전제로, 이혼하는 부 모에게 친권자를 단독으로 정하도록 하고 있는 것으 로 해석될 수 있는 부분이다. 최근 친권의 개념은 과거와는 달리, 자녀(이하 자녀 와 아동은 동의어로서 미성년 자녀를 가리킨다)에 대 한 부모의 권리라기보다 자녀에 대한 부모의 의무로 보는 관점이 우세하다. 이러한 변화에 비추어볼 때, 우 리 「민법」 제909조제4항이 이혼하는 부모에게 친권 을 협의로 정하도록 규정한 것은 변화한 현대적 친권 개념과 상충한다는 비판을 받을 수 있다. 과거 서구 사회에서 친권은 ‘부권(父權)’이라는 명 칭으로, ‘부(父)’에게만 허용되었으므로, 이혼이나 별 거 시에 실질적으로 어린 자녀를 양육해야 하는 ‘모 (母)’에게는 친권이 아닌 양육권만을 인정하는 방식으 로 법리적 문제를 해결하여 왔다. 그러나 친권 개념의 변화와 더불어 이혼한 모에게도 친권이 인정되면서 친권 없는 양육권을 별도로 허용할 이유나 필요성이 존재하지 않게 되었다고 볼 수 있다. 더구나 「민법」 제837조의 이혼한 부모의 양육책임 규정에 따라 이혼 후의 양육 사항은 부모의 협의 또는 가정법원에 의해 정해지게 되므로, 미성년 자녀의 양 육에 공백이 발생할 우려도 크지 않다. 그럼에도 불구하고 「민법」 제909조제4항이 여전히 이혼하는 부모로 하여금 친권자를 지정하도록 규정하 고 있는 점은 이해하기 어렵다. 해당 규정은 이혼하는 모에게 친권을 허용하지 않았던 과거 제도의 잔재로 보는 것이 보다 정확한 해석일 수 있을 것이다. 이하에서는 이혼 시 우리 「민법」의 친권 관련 규정 과 외국의 친권 관련 사항을 차례로 검토하면서, 이혼 안문희 한국법학원 연구위원 이슈와 쟁점 이혼한 부모의 ‘공동친권’ 원칙, 우리는 어려울까? 현대적 친권 개념과 민법상 ‘이혼 시 친권자 지정제도’ 의재검토1 01 들어가며 : 이혼 시 친권자 지정 규정과 현대적 친권 개념의 충돌 이하의 내용은 「현대적 친권 개념에 대한 검토 -이혼 시의 친권을 중심으로-」 (안문희, 저스티스 제205호, 2024, 1-28면)를 요약, 수정하였습니다. 1
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